ATS 90/2018, 21 de Diciembre de 2017

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 25 de abril de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 407/2017 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, como Procedimiento Abreviado número 2718/2016, en la que se condenaba a la acusada Bernarda , como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la agravante de notoria importancia, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha de 11 de julio de 2017 , dictó sentencia en la que confirmaba la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Bernarda , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana María Capilla Montes, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho de defensa; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho de defensa; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Por razones de sistemática se resolverá en primer lugar el tercero de los motivos alegados. Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Cuestiona la existencia de prueba de cargo para su condena.

   A pesar del cauce casacional empleado, la recurrente plantea un motivo vinculado con una posible afectación del derecho a la presunción de inocencia, por lo que desde dicha perspectiva se resolverá.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, la sentencia de la Audiencia Provincial relata como hechos probados que la acusada Bernarda llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, sobre las 15:30 hordel día 1 de noviembre de 2.016, procedente de Cali en el vuelo de Avianca NUM000 , portando una maleta en la que llevaba cuatro botes de una marca cosmética, desprendiéndose del análisis cuantitativo y cualitativo del contenido de los cuatro botes un resultado de 4.113,5 gramos de cocaína con una riqueza medida del 20,8%, lo que equivale a 855,60 gramos de cocaína pura.

   La acusada sabía que transportaba la referida cantidad de cocaína en el interior de los cuatro botes citados y que su destino final era el tráfico ilícito, habiendo realizado su transporte a cambio de percibir una retribución por ello, cuya cuantía no consta, y con el encargo de entregar la sustancia a terceros.

   El valor de la sustancia intervenida a la acusada, en su venta al por mayor, ascendía a 45.626,28 euros.

   A la acusada también le fueron intervenidos 300 euros, que eran producto anticipado del ilícito transporte de cocaína que realizaba, y un teléfono móvil.

   El Tribunal Superior de Justicia verifica la valoración probatoria que realiza la Audiencia Provincial. Así, comparte los argumentos recogidos en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que recoge una serie de indicios plenamente acreditados de los que se desprende que la acusada conocía que transportaba la sustancia que fue intervenida, con la finalidad de entregársela a terceros para el tráfico ilícito. En primer lugar, constata el hecho de que la acusada se encontrase en posesión de la sustancia, y que cuando se llevó a cabo la prueba del narcotest en su presencia y se obtuvo el resultado la misma, no reaccionó con extrañeza o nerviosismo. El Tribunal Superior de Justicia verifica la valoración que realiza el Tribunal de instancia de las declaraciones de los agentes actuantes. En concreto, el agente NUM001 , instructor del atestado, manifestó que la acusada no le hizo ninguna manifestación, ni siquiera para negar que conociese que transportaba cocaína. Los agentes NUM002 y NUM003 tampoco manifestaron que la conducta de la acusada hubiese experimentado alteración alguna a la vista del resultado del narcotest.

   El Tribunal Superior también indica, en la línea seguida por la Sala de instancia, que no existe una finalidad que justifique el viaje de la acusada desde Cali a Madrid, siendo su versión inverosímil, no solo por su propio contenido, sino fundamentalmente porque es contradictoria con sus manifestaciones prestadas en su declaración como investigada en la que puso de relieve que vino a Madrid porque quería conocer la ciudad, y no porque iba a tener un trabajo en Bilbao como dijo en el plenario.

   Por lo que se refiere al valor de la droga, el Tribunal Superior de Justicia observa cómo la Audiencia Provincial lo extrae del informe de la Dirección General de la Guardia Civil incorporado a la causa.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Así las cosas, el Tribunal de apelación analiza el razonamiento probatorio elaborado por parte del Tribunal de instancia, y lo considera lógico y racional, por lo que no encuentra razón alguna para su alteración. En consecuencia, conforme la nueva regulación del recurso de casación, las alegaciones de la parte recurrente carecen de relevancia constitucional.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se resolverán de forma conjunta el primero y segundo de los motivos alegados. En los dos motivos, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho de defensa.

1. Alega que la prueba pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida se practicó sin su presencia por lo que resultó vulnerado el derecho de defensa. En segundo lugar, aduce que no pudo pedir un contrainforme.

2. Esta Sala en la STS 821/2016, de 2 de noviembre , ha recordado conforme a la doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , entre otras muchas) que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

   Es decir, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).

3. El motivo no puede prosperar. En primer lugar, respecto de la primera cuestión alegada, se puede constatar que el Tribunal Superior de Justicia la supera adecuadamente desde el momento en que hace aplicación del artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Esta Sala, en Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de mayo de 2005, acordó que "la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando hayan sido introducidos en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 de la LECrim . La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad. Las previsiones del artículo 788.2 son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo". De esta forma, incluso en los casos en los que se produzca una impugnación de la defensa, el Tribunal podrá tener en cuenta la prueba pericial a través del examen de la documentación que de la misma aparezca en la causa, siempre que haya sido adecuadamente introducida en el juicio oral. Así las cosas, la verificación realizada por parte del Tribunal de apelación debe considerarse correcta.

   En segundo lugar, el Tribunal Superior de Justicia constata, en la línea apuntada en la sentencia de instancia, que la acusada recurrente tuvo conocimiento del resultado del análisis practicado y no solicitó contrapericia alguna. Además, tal y como se sostuvo por la Audiencia Provincial, los peritos que confeccionaron el informe analítico fueron interrogados por la defensa del acusado, por lo que la prueba pericial fue sometida a contradicción, sin que se haya constatado vulneración alguna del derecho de defensa de la acusada.

   Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se resolverán de forma conjunta el cuarto y quinto de los motivos alegados. Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . Como quinto, alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Considera inaplicable el artículo 368 del Código Penal y de aplicación, en su caso, el artículo 368.2 del Código Penal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal Superior de Justicia concreta que ha quedado probado que la sustancia estupefaciente que transportaba la acusada era cocaína con una riqueza medida del 20,8%, equivalente a 885,60 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado de 45.626,28 euros. Visto el factum transcrito, la Audiencia Provincial lo consideró incompatible con el tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal , lo que fue también asumido por parte del Tribunal Superior de Justicia.

   En consecuencia, la decisión tomada se ajustó a los criterios jurisprudenciales al efecto establecidos, tal y como han sido explicitados, por lo que debe considerarse correcta.

   Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: