ATS 1538/2017, 2 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 27/2016 , dimanante del procedimiento abreviado nº 2380/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo, por la que se condenó a Everardo , como autor criminalmente responsable de un delito de corrupción de menores del artículo 189.1 b y 2 b del Código Penal vigente al momento de la comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Asimismo, se acuerda la inhabilitación especial para cualquier oficio relacionado con menores, durante un plazo de tres años a ejecutar tras el cumplimiento efectivo de la condena.

Contra la sentencia anteriormente citada, Everardo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Guillermo García San Miguel Hoover, formuló recurso de casación alegando seis motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por valneración del artículo 189.2 b del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 5) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española .

1. El recurrente cuestiona la valoración de la prueba por la que el tribunal de instancia concluye que conocía que en su disco duro externo se encontraban las imágenes que califica de "especialmente degradantes".

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que: "según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad".

3. Relatan los hechos declarados probados que Everardo , con alta de línea telefónica con conexión a Internet con la compañía Euskaltel, a nombre de su madre Natalia , con la que comparte domicilio, realizó los siguientes hechos:

   Al menos durante los meses de marzo, abril y mayo de 2013 descargó y compartió en Internet de manera consciente y voluntaria, a través del programa de intercambio de archivos Gigatribe, archivos con contenido de pornografía infantil que reflejaban menores de edad en actitud sexual y pornográfica.

   El 13 de mayo de 2013 se procedió, tras la autorización judicial, a la entrada y registro de su vivienda y a la ocupación y estudio de: un ordenador portátil, marca Asus con número de serie NUM000 y de un disco Duro externo de la marca WD, con número de serie NUM001 de 500 GB de almacenamiento.

   En el ordenador portátil propiedad del acusado, en la memoria del disco duro, se localizaron un total de 23.871 ficheros de pornografía infantil, de los cuales 23.457 son ficheros de tipo imagen y 414 son vídeos. La carpeta que contenía este material era la denominada Tabú y la denominada Gigatribe.

   En el disco duro externo se localizaron un total de 36.218 ficheros de pornografía infantil, de ellos 35.615 son imágenes y 603 son vídeos. Las carpetas que contenían este material eran las carpetas Edu, Edunews y Giga.

   En concreto, en la subcarpeta denominada "snuffpedo", que está en la ruta Edu, fotos, Boys, &Carpetas F, se encontraron 96 imágenes en las que aparecen agresiones o abusos sexuales a menores de pocos meses de edad (archivos 1, 2, 6, 7, 8, 14, 16, 51 84, entre otros), imágenes de genitales de niños de pocos meses atados con una goma (archivo 18); menores de trece años atados de pies y manos mientras sufren una agresión sexual (archivo 31, 33, 34, 41, entre otros); niños de pocos meses haciendo una felación a un adulto (archivo 19, 20, 23), llegando en algún caso a eyacular el adulto sobre la cara del niño, así como a posar el adulto los órganos genitales en la cara de un bebé (archivo 17, 60, 61).

   Dentro de la Carpeta EDU, en varias de sus subcarpetas, se encuentran otras imágenes similares, que muestran actos de introducción de objetos vía anal a menores de diez años, o imágenes de naturaleza sádica (así ocurre a modo de ejemplo, en la ruta Conrado , fotos, Boys, Miscelanea, subcarpeta L, donde en los dos últimos archivos se aprecia menores atados y amordazados; o en la ruta Edu, Fotos, Boys, &Carpetas, subcarpeta A hay una serie de archivos de penetraciones con objetos y con miembros sexuales a menores de edad muy temprana, aparentemente no superior a 5 años).

   El encausado tenía habilitadas para compartir las carpetas Conrado , Edunews, Giga y Tabú dentro de la aplicación Gigatribe y consta que había facilitado a numerosos usuarios (a través del chat de la aplicación) la contraseña para compartir el contenido de Conrado y de Edunews. También consta que al menos en una ocasión facilitó la contraseña de Tabú.

   El recurrente cuestiona la suficiencia de prueba de cargo en relación con el conocimiento de la existencia de archivos con contenidos especialmente degradantes o vejatorios.

   La Sala considera que la prueba esencial que acreditan los hechos considerados probados es la ocupación al encausado del material de pornografía infantil. Detalla la Sala de instancia que las investigaciones, como se desprende del atestado, se iniciaron porque la Policía americana (FBI) detectó acciones de intercambio de archivos con contenido de pornografía infantil en grandes cantidades en España, por algunos usuarios que utilizaban una aplicación denominada Gigatribe. Investigación que determinó el dictado de un Auto de entrada y registro en el domicilio del encausado, domicilio al que se llega por la investigación policial a través del número de la IP y del proveedor de servicios de Internet (Euskaltel) del usuario que estaba participando en tales intercambios (folios 292 y folio 377).

   El acta de la entrada y registro obra al folio 495, y en ella se describe el estado en que se encontraba el ordenador y su contenido, así como que está conectado al mismo un disco duro externo. Además, el acta describe la observación por parte de los agentes del hecho de que se están compartiendo archivos en ese momento, si bien en el acto de la vista los dos agentes que comparecieron no recordaban este extremo.

   La Sala considera esencial a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado el informe efectuado sobre su material informático (folios 643 y ss), ratificado en el acto del juicio. La Sala hace énfasis en las conclusiones reflejadas en el folio 671, en las que se afirma:

   - En la Evidencia 1.1 (ordenador) se encuentra instalado el programa para intercambio de archivos del tipo P2P Gigatribe, con el que se ha descargado una enorme cantidad de ficheros de pornografía infantil y con el que se ha puesto a disposición de otros usuarios de este programa. En cuatro carpetas hay miles de ficheros de pornografía infantil, habiendo facilitado de manera voluntaria las contraseñas de acceso a estas carpetas.

   Se localizan un total de 23.871 ficheros de pornografía infantil, de los que 23.457 son ficheros de tipo imagen y 414 son videos.

   - En la Evidencia 2 (disco duro externo) se localizan tres de las cuatro carpetas compartidas con otros usuarios mediante la aplicación Gigatribe. Estas carpetas contienen miles de ficheros de pornografia infantil, localizando un total de 36.218 ficheros de pornografia infantil, de ellos 35.615 son imágenes y 603 videos, todos ellos de claro contenido pedófilo.

   Además, se localiza una carpeta con ficheros de agresiones sexuales a menores de pocos meses de edad y otro tipo de imágenes especialmente degradantes, también compartida con otros usuarios de la aplicación.

   La Sala asimismo analiza la versión exculpatorio del acusado. En el acto del juicio afirmó que buscaba en internet imágenes de menores de entre 16 y 18 años, y que se descargaba el material de manera compulsiva, sin conocer el contenido de lo que descargaba. A efectos de avalar su declaración aporta un informe pericial, en el que se afirma que el software Gigatribe se instaló en el ordenador quince días antes del registro, que el disco duro se conectó por primera vez el 6 de mayo de 2013. Respecto a la carpeta Tabú del ordenador consta que facilitó la contraseña una sola vez. Se afirma que no se puede saber cuánto tiempo estuvo conectado el disco duro al ordenador y que no existía ningún disco duro conectado cuando llegaron los agentes a registrar el domicilio.

   El Tribunal de instancia entiende que dicha versión debe ser entendida en términos de defensa y no desvirtúa las conclusiones del informe pericial policial ni desvirtúa la tesis acusatoria. El hecho de que el programa Gigatribe se hubiera instalado hacía 15 días y que el disco duro se hubiera conectado 10 días antes del registro, como afirma la Sala, no impediría que hubiera realizado la actividad delictiva que nos ocupa en esos días. Además, la Sala discrepa de dichas conclusiones por cuanto del propio chat del programa Gigatribe, que puede comprobarse en el DVD aportado a la investigación por la Policía (con todo el contenido incautado) desmiente esta fecha, puesto que hay contactos del usuario Conrado muy anteriores a esta fecha (22 de marzo, 16 de febrero y del 2 de marzo). En cuanto al contenido del disco duro externo, los archivos que contiene tienen una antigüedad muy superior, que se remontan en muchos casos a junio de 2012. Asimismo, la Sala considera acreditado que las carpetas del disco duro externo habían sido compartidas por el encausado en fechas muy anteriores, como se comprueba en el chat, donde ha facilitado sus contraseñas en numerosas ocasiones. Ello lleva a concluir a la Sala que podía afirmarse que el contenido de las carpetas era muy anterior a esa fecha, con independencia del dispositivo concreto en el que estaba siendo guardado por el encausado, siendo su último soporte conocido el citado disco duro. En todo caso, la Sala descarta la relevancia de la delimitación de las fechas de uso del programa y del disco duro externo, el contenido del disco duro y de las carpetas del disco externo y su acción de intercambio desde al menos el día 6 de mayo es suficiente para considerar que el delito se ha comentido.

   En cuanto a la alegación de que el encausado realizaba descargas masivas de archivos sin conocer su contenido, considera la Sala de instancia que no se ajusta a la realidad por los siguientes extremos:

   El funcionamiento del programa Gigatribe no está pensado para no conocer el contenido de lo que se descarga. Al contrario, se puede previsualizar el contenido de cada carpeta y los eventuales usuarios, que buscan determinado material, utilizan el chat del programa para facilitarse las contraseñas y para precisar en ocasiones lo que se quiere ver. El perito de la defensa Sr. Genaro aclaró que Gigatribe no está preparado para hacer búsquedas genéricas por palabras sino que se pueden hacer búsquedas dentro de las carpetas del usuario que nos ha invitado. La posibilidad de previsualizar el contenido de las carpetas fue corroborada por los agentes de la Brigada de Investigación Tecnológica que elaboraron el informe obrante a los folios 527 y ss. Afirmaron que una de las principales características que aporta Gigatribe con respecto a otros programas P2P es que cuando un usuario desea descargar un archivo de imagen de otro usuario, puede ver el contenido del archivo antes de proceder a su descarga, con lo que existe la posibilidad de saber de antemano que el contenido del archivo de imagen es el que realmente se desea descargar y no otro, como en ocasiones sucede en otros programas P2P (en los que se solicita la descarga de un archivo por su nombre pero no se conoce su contenido hasta que se ha descargado).

   Los referidos peritos afirmaron que constaron que el acusado entre el día 5 de abril y el día 15 de mayo de 2013, se había descargado miles de archivos de pornografía infantil. Especificaron que muchas de las carpetas tienen una nomenclatura explícita de pornografía de esta naturaleza, como puede ser "12yo sis naked", "5 yo hobby set", "5 yo Millán ", " Remigio 7 a os y Teodosio 11 a os", "niño semidesnudo". Concluyeron que dado el árbol de descargas, las carpetas se habían buscado expresamente. No había una carpeta general que englobara las carpetas con nomenclatura explícita y que pudiera llevar a sostener que se realizó una descarga genérica.

   La Sala de instancia considera que atendiendo al funcionamiento del programa Gigatribe las subcarpetas fueron buscadas de propósito por su nomenclatura relacionada con la pornografía infantil, además de haber sido previsualizadas. Extremos que permiten concluir al Tribunal de instancia la existencia de conocimiento y voluntad de acceder y de guardar este material ilícito. Además, considera que dicha conclusión se encuentra corroborada por varias de las conversaciones del chat que lleva inserto el programa Gigatribe (obrantes en el DVD que se adjunta con la prueba pericial de la Policía Nacional) en las que deja clara sus preferencias, busca imágenes de niños de entre 10 a 16 años. Estas manifestaciones, afirma la Sala, contradicen la tesis de la defensa de que descargaba material pornográfico general, o en particular de menores entre 16 y 18 años, pues indican el interés por el material referido a niños mucho menores. Además, sostiene la Sala, que la gran cantidad de archivos descargados y guardados, tanto en el ordenador como en el disco duro externo es expresiva de la voluntad del acusado de descargarse material de pornografía infantil.

   Además de esta actuación de descarga, el Tribunal entiende acreditado que compartía este material con otros usuarios o tenía el material preparado para su difusión. Conclusión a la que llega tomando en consideración los siguientes extremos:

   En primer lugar, el proceder del acusado, quien clasificó y almacenó el material pornográfico en bloques y carpetas con los nombres de Edu, Edunews y Giga, para que pudieran compartirse en el programa Gigatribe, como muestra el folio 22 del informe policial, folio 665 de la causa. Esta distribución ordenada permitía a otros usuarios del programa, con permiso del acusado, aproximarse a su contenido y acceder al mismo de forma ordenada.

   Además, el acusado había ofrecido las claves para posibles intercambios en Gigatribe en numerosas ocasiones a través del chat de la aplicación, tal y como se constata en los folios 654 y 655. Una vez que facilita las contraseñas en el chat, el contenido de las carpetas queda a disposición del usuario al que se le ha facilitado la contraseña.

   Asimismo la Sala considera que existe prueba suficiente para considerar que el acusado tenía conocimiento de que alguna de las descargas contiene imágenes con contenido especialmente vejatorio o degradante. Imágenes que aparecen en la carpeta Suffpedo (tal y como se recoge en el folio 661 de las actuaciones).

   La Sala, tras visionar las imágenes que obran a los folios 662 y 663 de las actuaciones, considera que las mismas tienen el carácter de especialmente degradantes o vejatorias. De forma explícita la Sala señala que no estamos ante simples penetraciones, se trata en muchos casos de penetraciones, pero de adultos a bebés de escasos meses, donde la desproporción de los órganos sexuales entraña una violencia que es de por sí constitutiva de esta agravación; vemos también actos de naturaleza sádica con imágenes de agresiones o abusos sexuales a niños atados o amordazados, felaciones con bebés de corta edad, a quienes se eyaculó en su cara.

   Asimismo, la Sala concluye que se ha de descartar la afirmación del acusado de que dado que tenía una cantidad ingente de archivos de contenido sexual (unos 60.000), el hecho de que en la carpeta snuffpedo haya 96 archivos de naturaleza vejatoria no puede indicar un conocimiento y voluntad de descargarse ese material. Este conocimiento y voluntad lo atribuye la Sala al acusado atendiendo al funcionamiento del programa Gigatribe, con la previsualización de las carpetas antes de su descarga, y al hecho de que el programa no está preparado para hacer búsquedas genéricas, sino que las búsquedas se efectúan en las carpetas del usuario que ha facilitado la clave. Extremos que permiten concluir a la Sala que el acusado tenía el material porque así lo buscó expresamente. Además, la Sala constata que al margen de los 96 archivos existen en la carpeta snuffpedo, en diversos archivos encontrados tanto en el ordenador como en el disco duro existen otros archivos con idéntico contenido vejatorio o degradante.

   En conclusión, se comprueba que el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente.

   La prueba pericial practicada y el material ocupado al acusado no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del recurso ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 189.2 b del Código Penal .

1. El recurrente afirma que las imágenes que la sentencia recurrida califica de especialmente degradante no alcanzan dicho carácter.

   Puntualizar que aún cuando el recurrente hace referencia al artículo 189.2 b del Código Penal , se trata de un error material por cuanto la Sala de instancia le ha condenado por el artículo 189.3 b del Código Penal .

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

   Recodábamos en la STS 184/2017 , en relación con la letra b) del apartado 3º del artículo 189 C.P ., que: "Todos los actos de contenido sexual con menores de 13 años resultan especialmente o particularmente vejatorios, y en un supuesto que había sido subsumido en el art. 189.3 a) suprimió esta agravación especifica -la de la letra b)- que había sido adicionada sin mayores consideraciones jurídicas por estar inmersa en el tratamiento de menores de 13 años. Igualmente la STS. 592/2009, de 5.6 , tras haber excluido la aplicación del tipo agravado del art. 189.3 a) (utilización de menores de 13 años), precisó al del 189.3 b) que tal precepto incluye una previsión extraordinariamente abierta que "los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". No hay duda de que, en una primera aproximación, todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede -debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, así se trataría de determinar si, y por qué, en este caso, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa. Esto requiere un ejercicio de justificación ( S.T.S. 588/2010 ). Esta sentencia, después de relacionar una serie de casos que configuran diferencias de gravedad entre el material pornográfico intervenido, concluye su fundamento jurídico cuarto afirmando que "tratándose de menores de trece años, toda penetración sexual por cualquiera de las vías de los arts. 179 y 182 CP , supone necesariamente un grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para dicho menor, por lo que para entender que se trata de una conducta merecedora de la agravación legalmente prevista, habrá de apreciarse la concurrencia en el hecho de un grado de brutalidad, degradación o vejación superior al ínsito en el hecho realizado sobre un menor de 13 años; contemplado por el legislador como naturalmente anejo a hechos de esta índole como agravación especifica en el apartado a) del mismo art. 189.3 para los que utilizan a niños menores de 13 años en la interpretación jurisprudencial antes expuesta"».

3. La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos determina la inadmisión del motivo. En el caso de autos, como afirma la Sala en el fundamento jurídico tercero, las imágenes de diversos archivos son especialmente degradantes o vejatorias. Se constata la existencia de penetraciones de bebés de pocos meses por parte de adultos, en donde la desproporción de los órganos sexuales entraña una violencia, además existen imágenes de abusos sexuales a niños atados y amordazados, felaciones con bebés de corta edad o eyaculaciones en la cara de los niños. Imágenes, que por sí solas, denotan además de un grado de brutalidad, una vejación hacia los menores que determina la corrección por parte del tribunal de instancia de la apreciación del subtipo agravado del artículo 189.3 b del Código Penal .

   El recurrente asimismo cuestiona que conociera el contenido de dichos archivos. Pretensión que ha de inadmitirse. En primer lugar, prescinde del contenido de los hechos declarados probados, cuyo contenido hemos de respetar dado el cauce casacional empleado, y en el que se afirma que se descargó y compartió dichos archivos de manera consciente y voluntaria. En segundo lugar, la Sala ya explicó de forma lógica y razonada por qué ha de descartarse la afirmación del recurrente de que no tenía conocimiento de dichos archivos, tal y como ya analizamos en el anterior razonamiento jurídico y a cuyo contenido nos remitimos.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente designa como documento que evidencia el error de hecho el informe pericial elaborado por el perito colegiado NUM002 y en especial sus páginas 49, 47, 48, así como en el CD adjunto a dicha pericia, en concreto los archivos denominados "archivo listaedunews.xlsx"; "el archivo listagaga.xlsx"; "el archivo listaedu.xlsx"; "el archivo listaeduardoarenas.xlsx". Afirma que el CD que no es sino una clonación, copia o reproducción de archivos (datos digitales) obrantes en la Evidencia 1.1 (disco duro interno) y Evidencia 2 (disco duro externo)". Considera que dicho documento permite afirmar que todos los archivos se bajaron de forma masiva, habiéndose bajado un total de 182.688 archivos en bloque, en unas horas, de los que un total de 36.218 ficheros eran de pornografía infantil, y de ellos solo 96 imágenes eran especialmente vejatorias o degradantes. Datos que considera que permiten concluir que en su comportamiento ni siquiera concurrió un dolo eventual respecto a las imágenes especialmente vejatorias.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

   Recordábamos en la STS 342/2013, de 17 de abril : «Es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 189.1 del CP puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual (cfr. SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero , entre otras). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 )»

3. El documento citado por el recurrente carece de literosuficiencia para demostrar el error de hecho denunciado.

   En el caso enjuiciado, la Sala de instancia, en el fundamento jurídico segundo, constata de forma expresa que, además de los 96 archivos de naturaleza especialmente degradante que existían en la carpeta snuffpedo, en el ordenador y disco duro existían en otras carpetas con archivos con contenido vejatorio o degradante.

   Asimismo, conforme a lo manifestado por los agentes que elaboraron el informe pericial, puede afirmarse que el contenido de las carpetas era muy anterior a la fecha en la que el disco duro externo se conectó, algunas carpetas tenían una antigüedad que se remontaba a junio de 2012. Datos que permiten afirmar que el contenido de las carpetas era anterior a día en que el disco externo se conectó al ordenador (6 de mayo de 2013), con independencia del dispositivo concreto en el que estaban siendo guardados por el acusado, siendo su último soporte el citado disco duro externo. Por su parte, el archivo de descargas obrante al folio 649 muestra las carpetas que el acusado se descargó entre el 5 de abril y el 15 de mayo de 2013, se tratan de carpetas que muchas de ellas tienen una nomenclatura explícita de pornografía infantil, y que, afirmaron en el acto del juicio los peritos de la Policía, habían sido buscadas expresamente. A lo anterior, se une el contenido del chat del programa Gigatribe, del que se desprende que el contenido de las carpetas se había compartido en fechas anteriores a la supuesta descarga masiva afirmada por el recurrente.

   De dichas afirmaciones, la Sala concluye de forma lógica que las descargas no se limitaron a la fecha en la que concreta el recurrente, no pudiendo afirmarse que los archivos fueron descargados de forma masiva en pocos días.

   En todo caso, es indudable que el acusado, dado el gran volumen de archivos de pornografía infantil, era conocedor de la gran posibilidad de que alguno de dichos archivos contuviera imágenes especialmente degradantes o vejatorias, incluso él mismo en el chat del programa Gigatribe manifestó que prefería "chicos entre 10 y 16, pero recopilo y tengo de todo"; en definitiva, al manifestar sus preferencia en el citado programa expresaba su interés por material pornográfico infantil sin excluir la posibilidad de la presencia de material especialmente vejatorio. Es claro que el recurrente actuó cuanto menos con dolo eventual, pues siendo conocedor de las posibles implicaciones y consecuencias de sus actos, se comportó con indiferencia.

   Por todo lo expuesto, el citado informe pericial no evidencia error en la valoración de la prueba.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 189.2 b del Código Penal .

1. Sostiene que una vez creada una premisa fáctica nueva por la estimación del motivo anterior, es posible una subsunción diferente, que permitiera descartar la aplicación del subtipo agravado del artículo 189.2 b del Código Penal .

   El recurrente, al igual que aconteciera en el motivo segundo, de forma errónea cuestiona la aplicación del artículo 189.2 b del Código Penal , cuando el Tribunal de instancia aplicó la legislación vigente al tiempo de los hechos, esto es, el artículo 189.3 b del Código Penal en la redacción efectuada por la Ley Orgánica 5/2010. Se trata de un mero error material y debemos entender que se refiere a este último precepto.

2. Es de aplicación la doctrina señalada en el fundamento jurídico segundo.

3. La inadmisión de la pretensión sostenida en el motivo anterior determina la inadmisión del presente, al ser dependiente de la anterior, y no haberse procedido a la modificación por esta Sala de los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial. De cuyo contenido, como hemos analizado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, se evidencia el carácter especialmente vejatorio y degradante de diversos archivos, así como el hecho de que el acusado se descargó y compartió en internet de manera consciente y voluntaria los mismos.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente solicita que se adicione como hecho probado que: "En el momento de la entrada y registro en el domicilio del encausado, el disco duro externo (evidencia 2) no estaba conectado al ordenador portátil (evidencia 1)". A los efectos de acreditar dichos hechos designa las imágenes tomadas por la policía en el momento del registro (folios 522 y 523) así como el informe pericial elaborado por el perito interviniente a su instancia.

2. Es de aplicación la doctrina señalada en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

Los documentos referidos no tienen virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Afectan a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad. Que en el momento del registro el disco duro externo estuviera o no conectado al ordenador no es relevante, tal y como expresamente señaló la Sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero. Lo relevante fue el material que se incautó en el disco duro del ordenador del acusado y en el disco externo y no si en un determinado momento dichos dispositivos estaban o no conectados.

Como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 66.1 del Código Penal .

1. El recurrente considera que la pena que se le ha impuesto no ha sido suficiente, ni lógicamente motivada. En este extremo, considera que existe prueba de que se descargó un gran número de archivos pedófilos, pero no compartió con terceros ese gran número de archivos.

2. En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

3. El motivo debe ser inadmitido.

El delito de corrupción de menores previsto en el artículo 189.3 b, en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 , se encuentra castigado con una pena de prisión, en abstracto, de cinco a nueve años de prisión.

En el caso concreto, el Tribunal de instancia fijó la pena en siete años de prisión, y justificó su extensión en la cantidad de archivos descargados e intercambiados por el encausado. Dicha cantidad, afirma la Sala, produce una notable afectación al bien jurídico protegido.

El recurrente cuestiona que la Sala afirme que compartió dicha cantidad de archivos. Se trata de una cuestión de valoración de la prueba que ya ha sido resuelta en el fundamento jurídico primero de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos. La Sala de forma lógica y racional concluyó que el recurrente se había descargado unos 60.000 archivos con pornografía infantil, y que los almacenaba para su distribución a terceros a través del programa Gigatribe, constando que había convertido en "compartidas" las cuatro carpetas que había en el disco externo, habiendo facilitado la contraseña de tres de ellas. Es evidente que dicho comportamiento es constitutivo de un delito de distribución de dicho material o, cuanto menos, de posesión con fines de difusión.

Por tanto, el Tribunal de instancia justificó conforme a Derecho las razones que le llevaron a imponer la pena de prisión por encima del mínimo imponible y lo hizo de forma proporcionada a las circunstancias del caso.

En atención a lo expuesto el motivo se inadmite ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, se dicta la siguiente: