ATS, 12 de Diciembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 25 de agosto de 2016 , en el procedimiento nº 334/2016 seguido a instancia de D. Laureano contra Huevos León Asturias SL y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en fecha 29 de diciembre de 2016, número de recurso 2588/2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 27 de febrero de 2017, se formalizó por el letrado D. Luis Labanda Urbano en nombre y representación de Huevos León Asturias SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 16 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y por falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 29 de diciembre de 2016 (Rec. 2588/2016 ), que una vez agotados los 365 días de incapacidad temporal, el INSS acordó prórroga expresa de la misma y una vez agotados los 545 días, el 27-02-2016 se incoó de oficio expediente de calificación de la situación de incapacidad del actor. El 28-04-2016 se le reconoce al actor en situación de incapacidad permanente total con fecha para instar la revisión por agravación o mejoría a partir del 15-05- 2017, sin preverse expresamente probable revisión por mejoría que permita la reintegración al puesto de trabajo antes de dos años a efectos de su reserva empresarial. El 06-04- 2016, se le comunica al actor un escrito de la empresa de 28-03-2016, en el que se pone de manifiesto que se ha procedido a tramitar su baja en la Seguridad Social al recibir notificación del INSS de que tras el agotamiento de la duración máxima de 545 días de la incapacidad temporal, se procedía a declarar la extinción de la prestación e iniciar expediente de incapacidad permanente, siéndole confeccionado un finiquito y transferida a su cuenta corriente una determinada cantidad en dicho concepto. Tras presentar demanda el actor por despido, en instancia se declara la improcedencia del mismo, y la obligación de la empresa de abonar la indemnización calculada teniendo en cuenta que con posterioridad al mismo la actora fue reconocida en situación de incapacidad permanente total sin que fuera factible la opción empresarial por la readmisión. Entiende la Sala que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total con efectos de 28-04-2016, por lo que desde el 27-02-2016 en que se agotó la incapacidad temporal, hasta dicha fecha, la relación laboral estaba suspendida y no podía ser extinguida, sin que el hecho de que el trabajador haya sido dado de baja en la Seguridad Social con efectos de 27- 02-2016, implique que no se pueda apreciar una conducta reveladora de la intención de la empresa de resolver el contrato con efectos de dicha fecha, ya que lo que se comunicó al actor no fue el cese en la obligación de cotización empresarial, sino el cese en la empresa acompañada de una propuesta de finiquito, lo que revela una voluntad resolutoria inequívoca. Añade la Sala, ante la alegación de la empresa de que no existió una voluntad resolutoria inequívoca, puesto que se le abonó la liquidación una vez resuelto el expediente de incapacidad permanente sin previsión de mejoría, que ello no puede acogerse, puesto que cuando la empresa cursa la baja y adjunta la propuesta de finiquito, desconocía si el actor iba a ser declarado en situación de incapacidad permanente.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Huevos León Asturias SL, planteando dos motivos del recurso: 1) El primero en el que alega que no puede considerarse que existiera despido puesto que lo que se hizo fue una mera liquidación, es decir, una "mera regularización de cantidades debidas al agotarse la incapacidad temporal por el transcurso de los dieciocho meses y dar de baja al trabajador por cesar la obligación de cotizar tras dicho plazo", pero no que existió una voluntad resolutoria inequívoca por parte de la empresa, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de marzo de 2007 (Rec. 654/2007 ); y 2) El segundo en el que insiste en que no existió voluntad extintiva por parte de la empresa por el mero hecho de la baja en la Seguridad Social, que "obedece a la circunstancia leal de agotamiento del plazo máximo de 18 meses en incapacidad laboral transitoria" para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (Rec. 1218/2011 ).

Pues bien, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación para el primer motivo de casación unificadora del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de marzo de 2007 (Rec. 654/2007 ), que confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda por despido presentada por la actora que, tras agotar el plazo máximo de incapacidad temporal el 05-05-2006 , vio como la empresa cursaba su baja, recibiendo la empresa el 07-06- 2006 una comunicación del INSS indicando haber recaído resolución denegatoria en el expediente de incapacidad permanente, y remitiendo la empresa burofax el 08-06-2006 en que le recordaba que no estaba despedida sino dada de baja por agotamiento de la incapacidad temporal "temporalmente hasta que se resuelva el expediente de incapacidad que vd tramitaba", indicando que debía reincorporarse al trabajo al día siguiente. Argumenta la Sala que no existe una voluntad extintiva diáfana y concluyente unilateralmente acordada por el empresario, por lo que no existe despido, ya que la baja de la trabajadora en la Seguridad Social obedece a que se agotaron los 18 meses de incapacidad temporal, lo que por obligación legal determina que la empresa no venga obligada a cotizar por el trabajador, sin que el hecho de que exista un finiquito suponga manifestación de voluntad de extinción de la relación laboral puesto que se elaboró en un modelo informatizado. Añade la Sala que debe tenerse en cuenta, además, que cuando la empresa recibe comunicación del INSS indicando que se le deniega la incapacidad permanente, remite un burofax a la trabajadora en el que le recordaba que no estaba despedida y que debía reincorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, puesto que en la sentencia recurrida no consta, a diferencia de la sentencia de contraste, que la empresa comunicara a la trabajadora, una vez recibida notificación del INSS de que no se le reconocía en situación de incapacidad permanente, que le recordaba que no estaba despedida sino que su contrato estaba suspendido por lo que debía reincorporarse a su puesto de trabajo al día siguiente, al contrario, en la sentencia recurrida la empresa, lo que hace, es comunicar a la trabajadora que una vez recibida notificación del INSS de que se va a iniciar expediente de incapacidad permanente tras la finalización del plazo máximo de la incapacidad temporal, se procede a tramitar su baja en la Seguridad Social, entregándole propuesta de finiquito y transferencia de cantidades, sin que tampoco conste en la sentencia recurrida, a diferencia de la sentencia de contraste, que el finiquito se elaborara en un modelo informatizado. En atención a ello no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en el supuesto de la sentencia recurrida se entiende que ha existido despido por desprenderse una voluntad por parte de la empresa de no continuar la relación laboral, mientras que la sentencia de contraste entiende que dicha voluntad inequívoca de extinción de la relación laboral por parte de la empresa no existe, máxime cuando es la propia empresa la que recuerda a la trabajadora que no estaba despedida y que tras la denegación del reconocimiento en situación de incapacidad permanente debía volver a su puesto de trabajo al día siguiente.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora, del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (Rec. 1218/2011 ), en la que consta que el actor estuvo en situación de incapacidad temporal entre el 02-07-2008 y el 24-02-2010, fecha en que el INSS acuerda el alta denegando el reconocimiento en situación de incapacidad permanente. El 12-03-2010, el actor asistió acompañado de una representante de los trabajadores a una reunión con los responsables de la empresa para solicitar su reincorporación, siendo informado del fin de su relación laboral. El 23-08-2009 previo, el actor había firmado en presencia de un representante de los trabajadores un recibo de saldo y finiquito. Tras presentar papeleta de conciliación previa a demanda de despido el 05-04-2010, en instancia se declaró la improcedencia del mismo, sentencia revocada en suplicación por apreciar la Sala caducidad de la acción debido al tiempo transcurrido entre el 23-08-2009 , fecha de la firma del documento de finiquito, y el 05-04-2010, fecha de presentación de la papeleta de conciliación. La Sala IV casa y anula dicha sentencia y confirma la de instancia, por entender que no puede considerarse caducada la acción teniendo en cuenta que la firma del finiquito no posee otras consecuencias que la regularización de las cantidades adeudadas (conceptos salariales sin incluir ninguna indemnización) a la espera del resultado del expediente de incapacidad permanente, por lo que no existe voluntad extintiva por parte del trabajador, siendo así que sí existe dicha voluntad extintiva por parte de la empresa cuando el 12-03-2010 se informa al trabajador y al representante que no se continúa con la prestación de servicios, sin que hayan transcurrido los 20 días del plazo de caducidad a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, ya que la sentencia de contraste, a diferencia de la recurrida, la Sala falla en atención a si puede entenderse caducada la acción de despido cuando han transcurrido más de 20 días desde que el trabajador firma un finiquito mientras está pendiente de proceso de incapacidad permanente, en el que aparecen saldadas deudas salariales pero sin que aparezca ninguna referencia a indemnización por despido, pero menos de 20 días desde que la empresa comunica al actor, que solicitó su reincorporación tras recibir notificación de denegación del reconocimiento en situación de incapacidad permanente, de que no procederá a la misma porque la relación ha terminado. Dicho debate es completamente ajeno a la sentencia recurrida, en la que la Sala fundamenta su decisión en atención a si la comunicación remitida por la empresa al trabajador en que se hacía constar que se le daba de baja en la Seguridad Social tras recibir notificación del INSS de que se extinguía la prestación de incapacidad temporal y se iniciaba expediente de incapacidad permanente, con entrega de finiquito, supone voluntad extintiva por parte de la empresa, sin que en ningún momento la Sala aborde la cuestión de si la acción ha caducado o no que es en lo que fundamenta su decisión la sentencia de contraste.

Pero es que además debe tenerse en cuenta que la parte recurrente no cita ningún precepto en cuanto que infringido para ninguno de los dos motivos de casación unificadora, ni justifica, más allá de la comparación entre sentencias que realiza, las razones por las que se habría infringido algún precepto legal, y el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 2 de noviembre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 16 de octubre de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que señala que no debe exigirse una identidad absoluta entre hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias recurrida y de contraste, lo que aún siendo cierto, sin embargo, no impide apreciar la falta de contradicción anunciada, máxime cuando de las alegaciones que realiza en comparación entre la sentencia recurrida y las dos que invoca de contraste no se deduce que dicha identidad exista, procediendo a realizar, en alegaciones, y por lo tanto en momento procesal inadecuado, una cita y fundamentación de la infracción legal para cada motivo de casación unificadora. Además, en relación con la alegación de vulneración del art. 24 CE que realiza, por entender que la no admisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, debe señalarse que la tutela judicial efectiva consiste en el derecho de los litigantes a obtener una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes [entre muchas otras, SSTC 262/2006, de 11/Septiembre, FJ 5 ; y 74/2007, de 16/Abril , FJ 3], que también puede ser satisfecha con una decisión de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26/Abril , FJ 2 ;19/2006, de 30/Enero, FJ 2 ; 247/2006, de 24/Julio, FJ 5 ; 330/2006, de 20/Noviembre FJ 2 ; y 52/2007, de 12/Marzo , FJ 2).

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.