ATS, 12 de Diciembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de León se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 193/15 seguido a instancia de D. Jose Miguel contra González Fierro, S.A. (Gonfiesa), Babe y Cía, S.L., Compañía Española de Petróleos (Cepsa), Ouswood Center 21 S.L. y Legitrans, S.L., sobre despido objetivo, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 22 de febrero de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando la nulidad del despido, condenando a González Fierro, SA. y Babe y Cía, SL. y absolviendo a las demás codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra.

Por escritos de fecha 19 de abril de 2017 y 26 de abril de 2017 se formalizaron por el letrado D. Javier Berriatua Horta en nombre y representación de González Fierro, S.A. (Gonfiesa) y por el letrado D. Celso Cendón González en nombre y representación de Babe y Cía, S.L., sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 28 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción en cuanto a las dos recurrentes. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Valladolid) de 22 de febrero de 2017 , en la que, con estimación del recurso deducido por el trabajador recurrente se declara la nulidad del despido y condena solidariamente a las empresas González Fierro, SA [Gonfiesa], Babé y Cía, SL a las consecuencias de tal declaración. El demandante ha venido prestando servicios para la empresa Gonfiesa encuadrada en el sector de prestación de servicios de distribución y transporte por carretera de productos petrolíferos, con la categoría profesional de conductor mecánico, en el centro de trabajo de Onzonilla [León], desde el 17-10-1997. Con fecha 31-12-2014, mediante carta se le comunica el despido por causas objetivas. GONFIESA perdió el contrato con CEPSA y más del 90% de sus ingresos de explotación, por lo que tramita un procedimiento de despido colectivo que afecta a toda la plantilla y antecede a la ejecución de su disolución y no continuidad de su actividad económica. El procedimiento de despido colectivo se promovió con la notificación de tal decisión a los delegados de personal en el centro de trabajo de León y a los trabajadores individuales de los centros de trabajo en los que no existe representación unitaria. Como consecuencia de lo anterior, se constituye una comisión representativa integrada por dos delegados de personal del centro de trabajo de León y otros cuatro trabajadores más elegidos en los demás centros de trabajo. El periodo de consultas se desarrolla con la intervención de esta comisión. El periodo de consultas se cerró sin acuerdo el 17-12-2014, y la decisión final fue notificada el 30-12-2014 exclusivamente a los delegados de personal del centro de trabajo de León la decisión de extinguir los contratos de trabajo de toda la plantilla de la empresa.

La Sala, en lo que a la cuestión casacional importa, debatió sobre la falta de notificación a la mayoría de los miembros de la Comisión Negociadora de la decisión empresarial de ejecutar el despido colectivo y alcance de éste, al haber finalizado sin acuerdo el periodo de consultas, extremo que de prosperar determinaría de suyo la nulidad del despido. Así las cosas, el órgano jurisdiccional de la suplicación se aparta del criterio seguido en resoluciones precedentes ante idéntica problemática [STJ/Valladolid 26-1-2-16 (rec. 782/16); y 24-10-16 (rec. 1498/16)], atendiendo a las siguientes razones:

1. la comisión negociadora se constituyó con carácter híbrido, esto es, formada por dos delegados de personal y otros cuatro trabajadores que representaban a los otros ocho que carecían de representación legal;

2. en la reunión inicial que dio lugar a la constitución de tal comisión negociadora, quedó pactado que las decisiones se adoptarían por mayoría simple en función del porcentaje de representatividad, lo que concuerda con lo dispuesto en el artículo 41.4.b) del ET , en relación con el artículo 51.2, según los cuales el acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores, siempre que representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados;

3. la notificación formal se produjo a dos de los seis representantes de la comisión negociadora, quedando ayunos de la comunicación los otros cuatro restantes (más de la mitad de sus componentes), con lo cual mal podía formarse la voluntad mayoritaria del órgano colegiado si a la mayoría de sus integrantes no les llegó formalmente la comunicación de la decisión final adoptada por la empresa;

4. los cuatro miembros de la comisión a los que la empresa no les notificó la decisión final representaban a los trabajadores que no disponían de representación unitaria, quedando así ajeno a la decisión final de la empleadora Gonfiesa un sector completo de los dos que formaban la comisión negociadora híbrida; d) esta omisión no puede ser salvada por la comunicación individual de los despidos porque como afirma el TS 21-4-2015 (rec. 311/2014 ), el cauce de impugnación colectiva del despido y el individual transitan por vías distintas y las comunicaciones a los representantes y a los trabajadores individuales cumplen finalidades muy distintas, siendo muy relevantes las de los primeros hasta el punto de convertirse en presupuesto constitutivo de la extinción;

5. tampoco es suficiente para tener por correcta la notificación a los representantes de los trabajadores la referencia contenida en el último párrafo del acta final, según el cual la empresa comunicó en ese acto que dado el cese total de la actividad no resultaba posible adoptar ninguna medida diferente a las extinciones de las relaciones de trabajo, por lo que procedería a la aplicación de la medida propuesta, previa notificación individual a los trabajadores afectados, porque el TS 23-9-2015 (rec. 64/15 ) ha exigido una comunicación expresa y formal a los representantes de los trabajadores.

Por lo tanto, esa falta de notificación de la decisión final por parte de la empresa a la totalidad de los integrantes de la comisión negociadora híbrida implica la ausencia de un verdadero periodo de consultas al omitirse, uno de los requisitos del mismo, y determina la nulidad del despido. Suerte favorable corrió asimismo el recurso destinado a declarar la existencia de una sucesión de empresa ex art. 44 ET .

Disconforme Gonfiesa con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza hora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción por considerar que la citada resolución infringe lo establecido en el art. 124.13 a) 3º de la LRJS , e interpretación errónea de los establecido en el art. 51.2 ET , en relación con lo dispuesto en el art. 12.1 del RD 1483/12, de 29 de octubre , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Granada de 12 de diciembre de 2013 (rec. 2077/13 ), que aborda la impugnación individual de la extinción de un contrato por causas objetivas llevada a cabo por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, que trae causa de un despido colectivo sin que conste el planteamiento de una demanda de impugnación colectiva por los sujetos legitimados para ello, solicitando que se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia. La sentencia referencial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda.

En dicha sentencia, y en lo que ahora importa, la trabajadora recurrente, cuestionó, entre otros extremos, la defectuosa constitución de la Mesa Negociadora del ERE, por no existir en el expediente de regulación de empleo acta de constitución de la misma, y por otro lado, denunció que no se había cumplido con el requisito de comunicación del despido objetivo a la representación legal de los trabajadores, cuestiones ambas a las que se da una respuesta negativa.

Así las cosas, y pese a concurrir entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso algunos elementos de contacto, la contradicción en sentido legal ha de declararse inexistente, pues pese a los términos en que se articula el motivo en el escrito rector del recurso, no existe homogeneidad entre las cuestiones resueltas en uno y otro caso. En la sentencia de contraste, la trabajadora en el undécimo motivo de recurso aduce que el despido debe ser declarado improcedente por no haberse notificado la copia de la carta de despido a los representantes legales de los trabajadores. En este caso, la Sala sostiene que no puede confundirse la notificación de la decisión empresarial final del empresario, cuyo contenido debe ser remitido a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral con lo que se cumplió, con la notificación individualizada a los trabajadores afectados ( art. 51.4 del ET ). Partiendo de que es el despido y no el preaviso lo que debe comunicarse por escrito a la representación legal de los trabajadores, consta que en el centro de trabajo de la demandante en Granada no había delegado de personal, por lo que ningún incumplimiento puede achacarse al Colegio por no haber notificado a la trabajadora elegida como miembro de la Comisión ad Hoc de Granada la carta de despido individualizada de la actora, ni al Comité de Empresa de Sede, ya que no existe precepto legal que imponga esa obligación. Y ello al entender que no cabe identificar a los representantes de los trabajadores con la comisión "ad hoc" a los efectos establecidos en el art 53.1 ET . Y este debate no es el que se plantea y prospera en la sentencia recurrida, en la que, lo que se cuestionaba es la omisión por parte de la empleadora de notificar a la Comisión Negociadora la decisión empresarial de ejecutar el despido colectivo y el alcance de éste.

Por lo que al segundo motivo de contradicción importa, gira sobre la aplicación indebida del art. 44 del ET y art. 6.4 del CC , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Madrid de 12 de mayo de 2016 (rec. 447/2006 ), y en la que, en lo que al presente recurso interesa, desestima el recurso de suplicación presentado por los trabajadores objeto de despido improcedente y confirma la sentencia de instancia que había desestimado la existencia de sucesión legal de empresa. Considera la sentencia de contraste que el nuevo contratista del servicio de transporte y distribución de gases industriales no adquiere los elementos patrimoniales esenciales para el desarrollo de la actividad objeto de la contrata, ya que de las 11 cabezas tractoras que la anterior contratista venía utilizando solo se subroga en los contratos de renting de 5 de esas cabezas tractoras, menos del 50%.

No concurre la contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS al partir ambas sentencias de una base fáctica distinta. En el caso de la sentencia recurrida el empresario contratista entrante adquiere el 60% de los vehículos (8 de 20 cabezas tractoras, 21 de 39 cisternas y 11 de 13 rígidos) que venía empleando el empresario contratista saliente, siendo además los más modernos y eficientes. Así, los elementos materiales (camiones y cisternas con sus tarjetas de transporte) fueron transmitidos por la empleadora Gonfiesa a Babé y Cïa, aunque por razones ajenas a los trabajadores la operación se hiciera con una empresa intermediaria, la cual se limitó a realizar las gestiones administrativas necesarias para la eficacia de la transmisión material. En cambio, en la sentencia de contraste, el empresario contratista entrante solo continúa (subrogación en el contrato de renting , en realidad) con 5 cabezas tractoras de las 11 que venía empleando el empresario contratista saliente, menos del 50%.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente. Tampoco tiene relevancia alguna, en este momento, y a efectos de la contradicción el hecho de que la Sala de origen se haya apartado del criterio seguido en pronunciamientos precedentes, pues las citadas resoluciones no fueron aportadas de contraste al no reunir la condición de firmes a la fecha de interposición del actual recurso, al hallarse asimismo recurridas en casación unificadora [rcud 3532/16 y 4004/16].

También se alza en casación unificadora la codemandada Babé y Cía, SL para poner en cuestión la interpretación llevada a cabo del art. 441 . y 2 del ET , y por ende, la falta de presupuesto para fundamentar un fraude de ley, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Aragón de 20 de julio de 2011 (rec. 494/2011 ), en lo que al presente recurso interesa, desestima el recurso de suplicación presentado por los trabajadores objeto de despido objetivo procedente, confirmando la inexistencia de sucesión legal de empresa al no haberse transmitido una unidad productiva autónoma, adquiriendo el empresario supuestamente entrante solo 6 de los 17 camiones utilizados por el empresario de los trabajadores demandantes. No se trata, en todo caso, de una sucesión de empresarios contratistas en el ámbito de la misma contrata, al haber rescindido unilateralmente el empresario de los trabajadores demandantes la concreta contrata de transporte que tenía con el grupo Eroski, siendo el empresario supuestamente entrante en realidad un contratista de transporte de más amplio alcance del grupo Eroski.

No concurre la contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS , ya que las sentencias objeto de comparación parten de un sustrato fáctico muy diferente. En el caso de la sentencia recurrida el empresario contratista entrante adquiere el 60% de los vehículos (8 de 20 cabezas tractoras, 21 de 39 cisternas y 11 de 13 rígidos) que venía empleando el empresario contratista saliente, siendo además los más modernos y eficientes. En cambio, en el supuesto de la sentencia de contraste el empresario supuestamente entrante solo adquiere 6 de los 17 camiones utilizados por el empresario de los trabajadores demandantes. No se trata, en todo caso y a diferencia del caso de la sentencia recurrida, de una sucesión de empresarios contratistas en el ámbito de la misma contrata, al haber rescindido unilateralmente el empresario de los trabajadores demandantes la concreta contrata de transporte que tenía con el grupo Eroski, siendo el empresario supuestamente entrante en realidad un contratista de transporte de más amplio alcance del grupo Eroski.

Tampoco pueden tener favorable acogida las alegaciones formuladas en este caso, al no desvituar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. No obstante lo anterior, no se desconoce que ante esta Sala pende el recurso de casación unificadora núm. 705/17 seguido por la ahora recurrente y en trámite de admisión, ahora bien, en aquél caso el objeto de la contradicción discurre por términos más amplios que el actual, al debatirse asimismo las consecuencias de un despido nulo cuando el trabajador ha fallecido.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a las recurrentes y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.