STSJ Asturias 2835/2017, 14 de Diciembre de 2017
| Ponente | JOSE FELIX LAJO GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2017:3810 |
| Número de Recurso | 2521/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2835/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02835/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0002334
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002521 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000542 /2016
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña ONET SERALIA S.A.
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: EULEN S.A., Elena, CLECE, S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: IGNACIO FEITO RODRIGUEZ, PEDRO GALLINAL GONZALEZ, RAMONA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2835/2017
En OVIEDO, a catorce de diciembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ,
D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002521/2017, formalizado por el LETRADO D. FRANCISCO JAVIER ALVAREZ ALVAREZ en nombre y representación de ONET SERALIA S.A., contra la sentencia número 303/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000542/2016, seguidos a instancia de Elena frente a ONET SERALIA S.A., EULEN S.A., CLECE, S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Elena presentó demanda contra ONET SERALIA S.A., EULEN S.A., CLECE, S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 303/2017, de fecha quince de junio de dos mil diecisiete .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"1º.- El 1 de diciembre de 2010 Clece SA se subrogó en la relación laboral de doña Elena, de prestación de servicios de limpiadora, con contrato de duración indefinida y antigüedad de 17 de marzo de 1993, una jornada de 24,50 horas semanales distribuidas entre el centro de salud de El Coto y el de La Calzada II pertenecientes al SESPA; y un contrato de duración determinada por obra o servicio determinada de 30 de octubre de 2010, jornada de 9 horas semanales en el centro de salud La Calzada II del SESPA.
El 7 de marzo de 2011 ambas partes modifican la jornada, que pasa a ser de 26 horas semanales en el centro de salud de La Calzada II, de lunes a viernes y los sábados alternos. Mantuvieron la jornada de 9 horas semanales de lunes a viernes correspondiente al contrato de obra o servicio determinado de fecha 30 de octubre de 2010.
Al mes de julio de 2012 Clece SA abonaba una retribución salarial por importe bruto de 1.180,41€, por salario base, antigüedad, complemento específico, complemento de equiparación y pagas extraordinarias.
El 30 de julio de 2012 la trabajadora solicita un año de excedencia para cuidado de un familiar, que comprendía de 16 de agosto de 2012 a 16 de agosto de 2013. Decía solicitar la excedencia del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores .
El 15 de agosto de 2012 la trabajadora causaba baja en la TGSS como trabajadora por cuenta de Clece SA.
Entre el 16 de agosto de 2012 y el 15 de agosto de 2013 permaneció en la TGSS en situación de excedencia por cuidado de un familiar.
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- Clece SA tuvo adjudicado el servicio de limpieza del área sanitaria V (Gijón) del SESPA de 1 de diciembre de 2010 a 30 de noviembre de 2012.
En el expediente de licitación del servicio de limpieza de ese área sanitaria nº 1/2012 por parte del SESPA, Clece SA facilitó la relación de personal a subrogar. En la relación estaba incluida doña Elena, con antigüedad de 17/3/1993, jornada semanal de 35 horas en los centros de trabajo de El Coto, La Calzada I y La Calzada II, en excedencia desde el 18/8/2012 a 16/8/2013.
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- Seralia SA resultó adjudicataria del servicio de limpieza. Se hizo cargo del mismo desde el 1/12/2013 hasta el 31/1/2015.
Recibió de Clece SA relación de trabajadores a subrogar, entre ellos doña Elena y la documentación relativa a subrogación de 1 de diciembre de 2010, modificación de la jornada y excedencia de 16/8/2012.
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- El 11 de junio de 2013 la trabajadora presentó solicitud escrita a Seralia SA de tres años de excedencia vía artículo 13 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias. Seralia SA respondía por escrito de 1 de agosto de ese año y concedía la excedencia desde el 17/8/2013 hasta el 16/8/2016.
En el año 2014 se celebraron elecciones a representantes legales de los trabajadores en Seralia SA. El sindicato USO presentó reclamación ante la mesa en solicitud de la inclusión de doña Elena en el censo electoral. La trabajadora ocupaba el puesto 9º de los 10 candidatos que formaban la candidatura de ese sindicato.
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- Durante el tiempo que permaneció en el servicio Seralia fraccionó el servicio que había tenido asignado doña Elena antes de pasar a situación de excedencia.
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- Con motivo de la marcha de Seralia SA del servicio el 31/1/2015, el SESPA tramitó el expediente NUM000 y requirió a esta empresa para que facilitara información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores susceptibles de subrogación.
En el listado que proporcionó figura una sola referencia a excedencia, con este texto " sustitución excedencialimpiadora-17/8/2012/contrato 510/jornada 30 horas".
Una vez adjudicado el servicio a EULEN SA, el 27/1/2015 le entregó listado de trabajadores con contratos a subrogar. En el listado no estaba incluida la Sra. Elena y sí doña Marí Juana en excedencia con antigüedad de 1/1/2008, contrato tipo 200, limpiadora y jornada semanal de 30 horas, además de Carla con antigüedad de 1/7/2014, contrato tipo 510, limpiadora y jornada semanal de 30 horas.
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- El 1 de julio de 2016 doña Elena presenta a Eulen SA comunicación escrita de reincorporación a 12 de agosto de 2016.
Eulen SA rechaza la reincorporación en escrito que entrega a la trabajadora el 16 de ese mes, bajo argumentos de que no había subrogado su contrato de trabajo ni procedía tal subrogación, dado que en los antecedentes de la contratación que había recibido de manos de Seralia SA no figuraba como personal de esa empresa.
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- La trabajadora permanece de alta en el RETA desde el año 2002."
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Elena frente a EULEN SA, SERALIA SA, CLECE SA, y debo declarar y declaro que la demandante fue objeto de un despido improcedente el 31 de enero de 2015, con condena de Seralia SA a que proceda a la inmediata readmisión, si bien puede optar por extinguir el contrato de trabajo con efectos desde el 31 de enero de 2015, en cuyo caso debe a la trabajadora una indemnización de 32.553,45€, con le devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
Que debo absolver y absuelvo a Clece SA y a Eulen SA de la pretensión resuelta en esta sentencia."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ONET SERALIA S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de octubre de 2017.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de noviembre de 2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
RECURSO PLANTEADO.
Interpone recurso la empresa codemandada, SERALIA S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Gijón en fecha 15 de junio de 2.017, que estima la demanda y declara improcedente el despido de la trabajadora demandante, y condena a SERALIA, a que opte por su readmisión o le indemnice en la cantidad de 32.553'45 euros, absolviendo a CLECE S.A. y a EULEN S.A. de las pretensiones contra ellas deducidas. El recurso contiene dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica.
La empresa EULEN S.A, ha impugnado el recurso de la empresa codemandada, solicitando su inadmisión por ser defectuoso, o subsidiariamente su desestimación; e introduce una causa subsidiaria de oposición no asumida en la sentencia, consistente en la inexistencia de una excedencia voluntaria válida en SERALIA, por lo que al no estar la trabajadora de alta en SERALIA, ni tener la condición de excedente, en ningún caso puede pretender la incorporación a EULEN S.A.
La trabajadora demandante, doña Elena, también ha impugnado el recurso de suplicación interpuesto por SERALIA, vertiendo las alegaciones que obran en autos.
ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.
Sostiene la codemandada EULEN que el recurso articulado por SERALIA no debe ser admitido, puesto que realiza una censura jurídica genérica que parte de una tergiversación del relato de hechos declarados probados. Se rechaza por el Tribunal la pretensión de inadmisión del recurso, por los motivos siguientes:
A.- Hay que tener presente que el acceso al recurso contemplado en la Ley forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, y dicho derecho del demandante ha de ser respetado.
El Tribunal...
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