STSJ Asturias 1783/2017, 11 de Julio de 2017
| Ponente | JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2017:2447 |
| Número de Recurso | 1155/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1783/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01783/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0001668
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001155 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000388 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Jose María
ABOGADO/A: ANTONIO SARASUA SERRANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIVERTIA GIJON S.A., SERVICIOS GENERALES DE GESTION S.L.
ABOGADO/A: JORGE PEREZ ALONSO, LUIS ALBERTO BRAVO PUENTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1783/17
En OVIEDO, a once de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001155/2017, formalizado por el Letrado D. ANTONIO SARASUA SERRANO, en nombre y representación de Jose María, contra la sentencia número 72/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000388/2016, seguidos a instancia de Jose María frente a las empresas DIVERTIA GIJON SA y SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Jose María presentó demanda contra las empresas DIVERTIA GIJON SA y SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 72/2017, de fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
) La demandante, D. Jose María, con DNI nº NUM000, mayor de edad, ha venido prestando servicios para SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL, desde el 16 de marzo de 2009, con la categoría profesional de oficial de técnico ayudante, en virtud de contrato indefinido, a tiempo completo.
-
) El actor no ha desempeñado, en el último año, representación sindical o de los trabajadores.
-
) Disciplinaba la relación el Convenio colectivo de SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL.
-
) El salario anual del actor, como trabajador de SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL asciende a 13.340 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
-
) SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL fue constituida en diciembre de 2012. Tiene en plantilla a más de
1.000 trabajadores y, en concreto, en la Delegación Norte en la que el actor prestaba servicios, más de 280 trabajadores.
-
) El 17 de febrero de 2011 se publicó por JARDIN BOTANICO ATLANTICO una oferta pública de contratación para la realización de los Servicios de Soporte de Administración, Contabilidad, Finanzas y Asesoramiento Fiscal. Para la realización del contrato se solicitaba un equipo de trabajo compuesto por un gerente, un supervisor, un técnico contable experto y y un técnico contable. Para éste último puesto se exigía una dedicación anual de 765 horas, indicándose que las funciones del técnico contable deberían ser prestadas con carácter presencial en las instalaciones del Jardín Botánico Atlántico.
-
) La propuesta realizada por SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL en abril de 2011 (49.295 euros anuales, excluido IVA) fue aceptada por la contratante en junio de 2011 y se firmó el contrato el día 6 de de dicho mes. El contrato fue objeto de sucesivas prórrogas.
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) Jardín Botánico Atlántico, Teatro Jovellanos de Gijón y Sociedad Mixta de Turismo fueron fusionadas en DIVERTIA GIJON SA en el año 2014.
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) La empresa SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL utiliza una aplicación informática denominada CATS por la que se controla la imputación de las horas de cada trabajador. De esta manera, la empresa puede saber cuánto tiempo dedica cada uno de sus empleados a cada proyecto y calcular los costes que éste supone y si resulta rentable. Cada trabajador tiene la obligación de imputar las horas dedicadas, al menos quincenalmente. La imputación de horas es objeto de supervisión.
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) El actor, en los últimos cuatro años no ha superado la media del 30% de la jornada dedicado al proyecto Jardín Botánico Atlántico/DIVERTIA GIJON SA.
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) El actor ha participado en otros proyectos con clientes como INDUSTRIA QUIMICA DEL NALON SA, HOSPITAL BEGOÑA DE GIJON SL, OVO FOODS SA, GRUPO ILUNION SLU, RECREA SAU, REFRACTORIES ESPAÑA SL.
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) El trabajador recibía órdenes de sus superiores jerárquicos, el jefe/supervisor, el gerente de proyecto y, en última instancia, de D. Enrique, Director asimilado a Socio y responsable de varias zonas geográficas. Los
permisos y vacaciones eran fijados por SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL si bien en coordinación con las empresas cliente. Las bajas laborales eran comunicadas a ésta.
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) El arranque de la contratación entre Jardín Botánico Atlántico y SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL se hizo con medios de ésta. Ello no obstante y, fundamentalmente, con la constitución de DIVERTIA GIJON SA se implementó un equipo de gestión que la contratista asumió, realizando sus procesos propios. Como consecuencia de la citada fusión y que, de dos de tres de las sociedades, SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL tenía encomendada la gestión contable y administrativa, la contratante propuso una salida ordenada para llegar a realizar las tareas de gestión con medios propios.
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) El actor poseía un correo electrónico en el dominio de Jardín Botánico Atlántico/DIVERTIA GIJON SA. Tenía acceso al centro de trabajo Jardín Botánico y trabajaba en un entorno físico indiferenciado dentro del mismo.
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) El 20 de mayo de 2016 el actor recibió comunicación de despido disciplinario, con efectos a la misma fecha. En la comunicación se invocaba la disminución reiterada y continuada en las tareas que tiene encomendadas, tal y como ya se ha puesto de manifiesto, no alcanzando los perfiles profesionales necesarios que su puesto requiere, no cubriendo, en consecuencia los objetivos mínimos inherentes a su puesto de trabajo y que tiene encomendados.
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) El 20 de junio de 2016 se celebró ante la UMAC de Gijón acto de conciliación respecto de la papeleta presentada el 7 de junio de 2016, que concluyó sin avenencia . En el acto la empresa SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL reconoció la improcedencia del despido.
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) Al personal de DIVERTIA GIJON SA se le aplica el Convenio colectivo del personal de las empresas de promoción y desarrollo del Ayuntamiento de Gijón.
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) Conforme al referido convenio, el salario anual que corresponde a un titulado de grado superior es de
31.559,70 euros.
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) Con efectos al 14 de junio de 2016, el contrato entre DIVERTIA GIJON SA y SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL se resolvió.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Jose María, contra SERVICIOS GENERALES DE GESTION S L, y contra DIVERTIA GIJON SA declarando la improcedencia del despido con efectos al 20 de mayo de 2016 y condenando a SERVICIOS GENERALES DE GESTION SL a que opte por readmitir al trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 36,45 euros diarios o por indemnizarlo en la cantidad de
9.995,89 euros, absolviendo a DIVERTIA GIJON SA de los pedimentos en su contra .
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose María formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de abril de 2017.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La dirección letrada del actor formula recurso frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda declara que fue objeto de un despido improcedente y desestima la pretensión tendente a la declaración de la existencia de una cesión ilegal.
El primer motivo de recurso se plantea a través del Art. 193 b) de la LJS y en él postula la revisión del ordinal séptimo donde consta que la propuesta realizada por Servicios Generales de Gestión SL en abril de 2011
(42.295 euros anuales excluido IVA) fue aceptada por la contratante en junio de 2011 y se firmó el contrato el día 6 de dicho mes, siendo objeto de sucesivas prorrogas.
El recurso interesa que se añada lo siguiente: en la suscrita entre las partes para el segundo semestre de 2015 se pactó un plazo hasta el 31 de diciembre del año 2015, iniciándose a partir del 7 de junio poniendo Divertia Gijón SA a disposición de Sociedad Servicios Generales de Gestión sus sistemas informáticos, siendo responsable asimismo de su mantenimiento, desarrollándose los trabajos en las instalaciones de Divertia Gijón SA fijándose el calendario de visitas en un plan de trabajo.
La labor de S2G no incluiría ninguna firma, sellado o intervención de documento alguno ni actuaría directamente ante terceros. Incluía un ayudante experimentado que será el interlocutor permanente estando presente con la regularidad periódica que se fije, según sus necesidades y el alcance de la propuesta aceptada, plasmada en el plan de trabajo, las horas a...
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