ATS, 28 de Noviembre de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:12003A |
| Número de Recurso | 2098/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 28/11/2017
Recurso Num.: 2098/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D.: Luis Fernando de Castro Fernandez
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: MHG/R
Recurso Num.: 2098/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Luis Fernando de Castro Fernandez
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Luis Fernando de Castro Fernandez, Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, D. Antonio V. Sempere Navarro
En la villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 13 de diciembre de 2016, en el procedimiento n.º 818/2015 seguido a instancia de D. Blas contra Emcor SA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 11 de abril de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de mayo de 2017, se formalizó por la procuradora D.ª Margaria Roza Mier en nombre y representación de Emcor SA, con la asistencia letrada de D. Diego Cueva Díaz, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 11 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011).
La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de abril de 2017 (Rec. 527/2017), confirma la de instancia que, estimando la demanda del trabajador, declara la nulidad del despido.
El actor venía prestando servicios para EMCOR S.A. desde el 18 de octubre de 2007 y categoría profesional de Oficial de 1.ª hasta que con fecha de efectos de 8 de octubre de 2015, se extingue la relación por causas objetivas de conformidad con lo dispuesto en el art 52 c) y 53 ET, alegando causas económicas y organizativas, consistentes en la necesidad de prescindir de parte del personal del taller de curvados, como consecuencia de la disminución de pedidos.
Consta que junto con el actor recibieron carta de despido otros 4 trabajadores, con efectividad los días 3, 4 y 8 de octubre de 2015. Y otro trabajador recibió el 18 de septiembre carta de despido, con fecha de efectividad de 3 de octubre de 2015.
El 11 de octubre de 2015 la empresa promueve despido colectivo, en principio para la extinción de 14 contratos de trabajo. Finalmente, fueron extinguidos el 19 de noviembre de 2015 4 contratos por razones objetivas.
La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la nulidad del despido.
En suplicación, la empresa pretende la declaración de procedencia del despido al entender que el cómputo de los 90 días realizado por la sentencia de instancia no es acorde con la doctrina unificada.
La sala, tras referir sentencias de esta Sala IV sobre el cómputo de los 90 días para determinar los umbrales del despido colectivo, entre ellas, la que se alega aquí como contradictoria, concluye que con estos datos forzoso es concluir que el despido del actor debe declararse nulo por haber incurrido la empresa en fraude de ley, pues carece de lógica que se despida por causas objetivas a 6 trabajadores -entre los cuales está el actor- entre septiembre y octubre de 2015 y que el 14 de octubre inste un ERE extintivo invocando las mismas causas de descenso de la facturación y de pérdidas acumuladas.
Sin que se haya acreditado que los malos resultados del mes de agosto fueran desconocidos por la empresa cuando se notificaron los primeros despidos.
Tampoco puede acogerse la alegación empresarial de que sólo sería computable una de las extinciones producidas en el marco del ERE, al deberse los otros tres ceses a adscripciones voluntarias de los trabajadores.
Recurre la empresa en casación para unificación de doctrina, que articula en un único motivo, que tiene por objeto determinar que con las extinciones individuales por causa objetiva llevadas a cabo en la empresa no se puede considerar superado el umbral numérico que fija el art. 51 ET, que hubiera hecho necesario el trámite por el cauce previsto para el despido colectivo.
Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 23 de enero de 2013 (R. 1362/2012). En el caso consta que la empresa ha despedido por causas objetivas a trabajadores en diversas fechas, dándose la circunstancia de que las extinciones anteriores a la fecha de las extinciones de los actores (30 de marzo de 2011 y 1 de abril de 2011), suponen una cifra inferior a la contemplada legalmente; si bien, la sentencia del Tribunal Superior ha tomado en consideración para el cómputo la fecha del primer despido llevado a cabo en la empresa y no el de la fecha del despido de los actores.
Ante la Sala IV se discute cómo debe computarse el periodo de 90 días del art. 51.1 ET para delimitar cuándo la utilización de despidos objetivos encubren la tramitación de lo que, en realidad, debería ser un despido colectivo. Y reitera la doctrina, de acuerdo con la cual, el día del despido del trabajador recurrente va a ser el día final del plazo (el "dies ad quem") para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ("dies a quo") para el cómputo del periodo de los 90 días siguientes; y no se pueden computar los ceses posteriores al periodo de referencia salvo en supuestos de obrar fraudulento. Esto es, si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el "dies ad quem" para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. En el presente caso, la sentencia de suplicación no lo entendió de este modo, al iniciar el cómputo con el primer despido, en lugar de tomar como punto de referencia el propio despido cuya validez se discute; en consecuencia, se casa y revoca la sentencia, devolviendo las actuaciones a la sala de suplicación para que, de conformidad con el criterio jurisprudencial fijado, proceda a determinar la calificación del despido.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En primer término, ninguna doctrina debe ser unificada toda vez que las dos resoluciones aplican la misma a efectos del cómputo de las extinciones llevadas a cabo en las respectivas empresas a los efectos del plazo de 90 días previsto en el art. 51.1 ET para los trámites del despido colectivo, de acuerdo con la cual, el día del despido del trabajador recurrente va a ser el día final del plazo (el "dies ad quem") para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ("dies a quo") para el cómputo del periodo de los 90 días siguientes. Y, en segundo lugar, no se da la identidad necesaria ni en los supuestos de hecho ni en la razón de decidir. En efecto, en la sentencia recurrida, la norma antifraude del último párrafo del art. 51-1 del ET no funda el éxito de la acción ejercitada - nulidad del despido- por el actor al no superarse los límites que determinan la calificación del despido como colectivo. En todo caso, se aprecia la existencia de fraude de Ley lo que supone la nulidad del despido, pues la decisión de despedir a los 6 trabajadores en los meses de septiembre y octubre de 2015, se funda en las mismas causas que fueron invocadas en el mismo expediente de regulación de empleo extintivo que fue instado el mismo 11 de octubre de 2015.
Nada semejante se relata en la de contraste, en la que no se cuestiona el fraude de ley y lo único que sucede es que la sentencia de suplicación no aplicó la doctrina recién indicada de la Sala IV porque tuvo en cuenta el primer despido llevado a cabo por la empresa en vez de atender a efectos del cómputo referido al despido del actor, extremo que en absoluto se cuestiona en la sentencia recurrida.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por otra parte, las alegaciones que lleva a cabo, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, valorando una serie de circunstancias que no alteran las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora. Por otra parte, esta misma solución - inadmisión por falta de contradicción- es la contenida en el auto de 3 de octubre de 2017 (R. 805/2017) resolviendo idéntica cuestión a la actual.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora D.ª Margarita Roza Mier, en nombre y representación de Emcor SA, con la asistencia letrada de D. Diego Cueva Díaz, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 11 de abril de 2017, en el recurso de suplicación número 527/2017, interpuesto por Emcor SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Gijón de fecha 13 de diciembre de 2016, en el procedimiento n.º 818/2015 seguido a instancia de D. Blas contra Emcor SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
