STS 117/2017, 23 de Noviembre de 2017

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

I.- En el periodo comprendido entre los días 23 de enero y 1 de julio de 2013, los cabos 1.º D. Evelio , y D. Gabriel , los cabos D. Horacio y D. Julián y el soldado D. Dionisio (destinados todos ellos en la USAC "Cervantes") llevaron a cabo la venta de diverso material procedente de restos de labores de mantenimiento del acuartelamiento, y limpieza de almacenes, de cuyas actividades resultaban deshechos y chatarra que tenían determinado como destino el punto limpio de la unidad o el centro de residuos del Ayuntamiento de Granada, al establecimiento EL GORO RECUPERACIONES S.A., sito en la localidad de Peligros (Granada), constando que dichas ventas fueron realizadas en horario laboral.

Concretamente, el soldado D. Dionisio vendió chatarra industrial y cable de cobre PVC los días 23 de enero, 13 de febrero, 12, 15 y 27 de marzo y días 2, 21 y 27 de mayo, obteniendo por dichas ventas un total de ochocientos veintisiete euros con veinte céntimos (827,20 euros) (facturas n.º NUM000 , n.º NUM001 , n.º NUM002 , n.º NUM003 , n.º NUM004 , n.º NUM005 , n.º NUM006 y n.º NUM007 ), el cabo D. Horacio , vendió chatarra industrial y cable de cobre PVC los días 15 de febrero, 12 de marzo, 11 de abril, 21 y 27 de mayo de 2013, obteniendo por todas ellas en metálico un total de mil ciento noventa euros con cuarenta céntimos de euros (1.190,40 euros) (facturas n.º NUM008 , n.º NUM009 , n.º NUM010 , n.º NUM011 , y n.º NUM012 ), el cabo D. Julián realizó una venta el día 18 de abril de 2013, a las 10:47 horas, (factura n.º NUM013 ), obteniendo por ello un importe total de doscientos veintiocho euros (228 euros) correspondientes a 150 metro de cable de cobre PVC y 30 metros de cable rojo/negro, con observación: procedente de mantenimiento del cuartel, el cabo 1.º D. Evelio realizó una venta el día 21 de junio de 2013, a las 13:25 horas, (factura n.º NUM014 ), obteniendo por ello un importe total de diecinueve euros (19 euros) correspondiente a 100 kilos de chatarra industrial, y el cabo 1.º D. Gabriel vendió chatarra industrial, cable y aluminio de cárter los días 21 de marzo, 17 de mayo y 1 de julio de 2013, obteniendo por todas ellas en metálico un total de doscientos treinta y seis euros y sesenta céntimos (236,60 euros ) (facturas n.º NUM015 , n.º NUM016 y n.º NUM017 ).

En ninguno de los supuestos se ha producido venta de material inventariado.

El personal citado trasladaba aquellos materiales a la empresa de chatarrería en vehículos militares o en la furgoneta Citroen Berlingo que tenía asignada la unidad de apoyo a las instalaciones de la USAC obteniendo en total, según las facturas, dos mil seiscientos veintisiete euros con veinte céntimos (2.627,20 euros), dedicándose la cantidad obtenida, al menos en parte, a adquirir productos alimenticios para desayunos y "vinos", del personal de la USAC.

La venta de materiales cuyo destino era el punto limpio o el centro de residuos, venía siendo práctica habitual en aquel acuartelamiento en los años anteriores.

No se ha detectado falta de material consignado en inventarios del acuartelamiento, ni consta que se haya dado parte por desaparición de material dedicado a mantenimiento o mobiliario de éste.

II.- El día 15 de marzo de 2013, el soldado Dionisio se dirigió sobre las 10:00 horas, al grupo de transportes, y solicitó al cabo Fernando una carretilla elevadora y un camión, afirmando que eran para carga y traslado interno dentro del acuartelamiento, sin contar con autorización para ello, y sin que se hubieran dado órdenes en tal sentido. El cabo Fernando trasladó dicha solicitud al cabo 1.º Jaime , quien manifestó que para la carretilla elevadora no había problema pero que para el camión debía solicitar autorización de su superior, ante lo que el soldado Dionisio se mostró en un primer momento remiso, diciendo que si había problema que lo dejara, accediendo a continuación. Comunicada telefónicamente dicha solicitud al Subteniente Modesto quien se puso en contacto telefónico, para consulta, con el capitán Julián , (jefe de la Compañía de Transporte Pesado), se concedió, de forma verbal, en la idea de que el camión iba a ser destinado a un transporte interno, dentro del Acuartelamiento.

En estadillo interno del grupo de transportes, consta la entrega y devolución, tanto de la carretilla elevadora como del camión, a nombre del soldado Dionisio , consignándose la anotación de "entregada con desperfectos" en lo que se refiere a la carretilla.

A continuación el soldado Dionisio se dirigió al edificio n.º 60, donde existe un almacén al que accedió con las llaves que se encuentran depositadas en las oficinas de la UAI, extrayendo una matriz de campaña, una ametralladora antiaérea modelo OERLIKON/FAO 20 mm, n.º de serie 170 (n.º de inventario ETS 58/47, fecha de producción 1946 en la fábrica de Oviedo) y una ametralladora OERLIKON/FAO, 20/87 N.º DE SERIE 120 (N.º DE INVENTARIO ets 50/73, FABRICADA EN Oviendo (sic), 1940-1950). Las citadas armas estaban desmontadas, inutilizadas y sin elementos de puntería. Los elementos del afuste del trípode de los cañones estaban rotos y en mal estado, siendo su estado, pendientes de ser restauradas para ser expuestas.

El material descrito fue cargado en el camión militar que había solicitado al efecto con ayuda del cabo Horacio . Una vez cargado el camión, lo condujo fuera de las instalaciones del Acuartelamiento Cervantes y se dirigió a la empresa de desguaces "El Goro", donde, una vez realizada la descarga con ayuda de personal de dicha empresa, procedió a su venta, obteniendo un total de ciento veintiséis euros (126,00 euros), según consta en factura n.º NUM018 , de 15 de marzo, en donde se consigna la matrícula del camión OF-.... y el N.º del DNI del soldado Dionisio .

El material vendido fue achatarrado inmediatamente al ser identificado como armamento fuera de uso por el responsable de la recepción de materiales de la empresa.

Las ametralladoras vendidas por el soldado Dionisio estaban catalogadas como material histórico y como tales, inventariadas en el sistema de gestión del patrimonio histórico mueble del ministerio de Defensa (sistema MILES), constando su desaparición el día 10 de julio de 2013 y realizándose denuncia el día 12 de julio, una vez realizadas averiguaciones para su localización que resultaron infructuosas.

Según informe del director del Instituto de Historia y Cultura Militar del Ejército de Tierra, el valor de tasación de cada una de las ametralladoras OERLINKON/FAO es de dos mil quinientos euros (2.500,00 euros).

III.- El sargento 1.º Claudio no se encontraba en la unidad los días 11, 12, 15, 16, 17, 20 y 21 de marzo de 2013, al hallarse realizando labores de colaboración con la copia del mundo de snowboard y freestyle en la estación de esquí de Sierra Nevada (folio 656 autos), los días 25 al 27 de marzo (permiso por asuntos propios -2 y compensación por servicios realizados fuera de la jornada laboral), 11 de abril (marcha de endurecimiento con la unidad en Güejar-Sierra), 2 de mayo y 21 de junio (compensación de servicios realizados fuera de la jornada laboral), todos los de 2013 (folio 655)

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La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado, soldado Dionisio , como autor de un delito consumado "contra la hacienda en el ámbito militar" en su modalidad de sustracción de material afectado al servicio de las Fuerzas Armadas, previsto y penado en el artículo 196 del Código Penal Militar de 1985 , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

En concepto de responsabilidad civil vendrá obligado el condenado a pagar a la hacienda militar la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000,00 E)

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Notificada que fue la sentencia a las partes, la procuradora de los tribunales D.ª María Ángeles Barrionuevo Gómez, mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2016, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 29 de marzo de 2017 del tribunal sentenciador.

recibidas las actuaciones en esta sala, el procurador D. Miguel Torres Álvarez, en la representación causídica de dicho soldado, formalizó con fecha 28 de abril de 2017, el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

MOTIVO PRIMERO.- Quebrantamiento de forma ( art. 851.1.º L.E.Crim .) en relación a la infracción del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., a la infracción del art. 717 L.E.Crim . en relación a la infracción del principio de presunción de inocencia en relación con el principio in dubio pro reo ( art. 24.2 C.E .), en relación con el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal Militar , en relación con el art. 120.3 de la C.E ., y el artículo 741 L.E.Crim . e infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo SSTS de 12 de julio de 2007 , 23 de febrero de 2012 .

MOTIVO SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma ( art. 851.3º L.E.Crim .) en relación con la infracción legal del artículo 142 de la L.E.Crim ., en relación a la infracción del artículo 284.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con la infracción de los arts. 24.1 de la C.E . (principio de tutela judicial efectiva) y del art. 120.3 de la L.E., e infracción de la jurisprudencia de la S.T sala de lo penal de fecha 16 de julio de 2014 (recurso número 2249/2013) y de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo , 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre .

MOTIVO TERCERO.- Infracción del artículo 849.2º L.E.Crim , (por manifiesta infracción legal dada la existencia de irregularidades interpretativas en la sentencia recurrida), en relación a la infracción del art. 14 C.E (principio de igualdad de partes en el proceso plasmado en el principio genérico de igualdad y relacionado con el principio de contradicción del proceso penal), en relación con la infracción del art. 6.3 de la Ley Orgánica del Poder judicial , en relación con la infracción del art. 9.3 C.E ., e infracción de la jurisprudencia de las SSTC., /6/1982 , 118/1984 , 27/1985 , 209/1985 , 47/1987 , 155/1988 y 66/1989

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Dado traslado del recurso al abogado del estado, por escrito presentado el 25 de mayo de 2017, se opuso al mismo, solicitando en el suplico de su demanda la inadmisión del recurso interpuesto, o subsidiariamente su desestimación.

Dado traslado del recurso al fiscal togado, en escrito de fecha 20 de junio de 2017, evacuó el traslado conferido, solicitando a la Sala se dicte sentencia por la que se acuerde la inadmisión del mismo, o en su defecto, se desestime el recurso planteado, al resultar plenamente ajustada a derecho la sentencia recurrida.

Por providencia de fecha 19 de septiembre del presente año, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 25 de octubre a las 12:00 horas, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El magistrado ponente, redactó la presente sentencia en fecha 20 de noviembre de 2017.

El primer motivo de casación se formaliza al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando que la sentencia incurre en incoherencia y ausencia de motivación, toda vez que los hechos que se consideran probados no son consecuencia de una actividad probatoria mínima ni suficiente. Entiende que no se ha practicado prueba de cargo suficiente, pues no se han tenido en cuenta las declaraciones llevadas a cabo por los testigos propuestos por la representación del condenado.

En definitiva, se considera por el recurrente que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, pues no se ha pronunciado sobre las declaraciones de diversos testigos en el acto del plenario, declaraciones que, a su juicio, generan dudas sobre el hecho de que fuera el Sr. Dionisio quien sustrajera el material perteneciente a la hacienda militar, lo que, por tanto, debió motivar la aplicación del principio in dubio pro reo.

Como acertadamente ponen de manifiesto tanto el abogado del estado como el ministerio fiscal, en realidad lo que plantea y argumenta el recurrente en su disconformidad con la valoración de la prueba, en concreto con la prueba testifical. Pues bien, en relación con la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, debemos comenzar recordando que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de este tribunal (por todas, sentencias de esta sala de 20 de julio ; 21 de noviembre de 2016 y 7 de noviembre de 2017 ), « la posibilidad de que prospere un motivo casacional como el que nos ocupa, depende de la eventual situación de vacío probatorio con que el tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada, y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente, encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del tribunal de instancia por el suyo de parte interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose el control casacional a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la sentencia (s.s 28.2.2017 )».

En el presente supuesto los elementos de prueba con los que ha contado el Tribunal Militar Segundo aparecen detallados como «fundamentos de convicción» a lo largo de casi seis folios, debiendo destacarse aquí los siguientes:

- El hecho referido a la solicitud de una carretilla elevadora y de un camión para proceder al transporte de las ametralladoras aparece sustentada, entre otras, por las siguientes pruebas:

i. La declaración testifical en la vista oral del cabo Fernando , que ratificando lo declarado durante la instrucción (folios 81 y 776 a 778) afirmó que el día 15 de marzo, el condenado acompañdo del cabo Horacio le solicitaron una carretilla elevadora y un camión, y que dio cuenta de ello al Cabo 1º Jaime , aseverando que les entregaron las llaves de los dos vehículos.

ii. La declaración testifical del cabo 1º Jaime , que ratificando en la vista oral sus anteriores declaraciones (obrantes a los folios 82 y 779 a 801 confirmó lo declarado por el cabo Fernando , precisando que trasladó a su superior dicha solicitud, obteniendo autorización verbal.

iii. Las declaraciones del subteniente Modesto y del capitán Julián quienes de igual manera confirmaron en la vista oral que si el personal de la USAC solicitaba apoyo consistente en el uso de un vehículo de transporte interno, se autorizaba verbalmente, sin que fuera necesario una solicitud por escrito.

- La extracción de las ametralladoras del almacén en el que se encontraban depositadas se encuentra acreditada por las testificales del cabo Fernando y del cabo 1º Jaime . El cabo Fernando declaró haberlo presenciado por encontrarse a una distancia cercana al camión, precisando que observó que uno de los cañones chocó con la pletina de la carretilla, produciéndose desperfectos en la misma. El cabo 1º Jaime no lo presenció directamente pero sí recuerda que se lo contó el cabo Fernando el mismo día de los hechos.

- La venta de las ametralladoras llevada a cabo por el recurrente el día 15 de marzo de 2013 en el establecimiento El Goro se encuentra acreditada por las siguientes pruebas:

i. La declaración de Gema , encargada de la facturación de la citada empresa, quien confirmando lo declarado durante la instrucción, reconoció en la vista oral que en la relación de facturas consta la referente a una venta, consignada como chatarra industrial, en la que figura el nombe y DNI de Dionisio y cantidad entregada 126,00 euros.

ii. La declaración de Romualdo , encargado de recepcionar el material en la empresa El Goro, quien del mismo modo ratificó sus testificales durante la instrucción declarando en la vista oral que ayudó a descargar de un camión militar las dos ametralladoras

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A la vista de lo anteriormente expuesto, el ministerio fiscal considera que el motivo resulta manifiestamente infundado, incurriendo en la causa inadmisoria del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues además de su defectuoso planteamiento al que anteriormente nos referíamos, su argumentación resulta incoherente e inconsistente.

Es evidente que la presunción de inocencia del soldado Dionisio no ha sido conculcada, pues, como se ha señalado, existe abundante y precisa prueba de cargo regularmente obtenida y legalmente practicada. Pruebas, por otro lado, cuya contundencia no dejó lugar a dudas en la convicción del tribunal de instancia a la hora de declarar los hechos probados y la participación que tuvo en ellos, a título de autor, el soldado Dionisio , por lo que la invocación que ahora hace el recurrente del principio in dubio pro reo solo puede calificarse de retórica. Por lo que se refiere a la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la sentencia, cabe afirmar que en el presente supuesto dicho proceso resulta inobjetable, sin que en modo alguno pueda tildarse de ilógico, absurdo, arbitrario, irracional o inverosímil, por lo que el presente motivo debe ser desestimado.

Se formaliza al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y aunque al igual que en el anterior motivo se alude a un quebrantamiento de forma, su argumentación vuelve a centrarse en la valoración de la prueba realizada por el tribunal, citando en esta ocasión una serie de testificales que, en su opinión, ponen de relieve tanto un error de hecho en la valoración de la prueba, como una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pues finaliza el desarrollo del motivo señalando « ... que en este caso en concreto, no se han tenido en cuenta las pruebas de descargo de esta representación procesal produciéndose una grave e injustificada infracción del derecho fundamental de presunción de inocencia, tal y como hemos evidenciado a lo largo de este motivo».

Viene a reiterar lo alegado en el motivo anterior, es decir, que el tribunal sentenciador no ha tenido en cuenta la declaración de algunos testigos, cuyos testimonios permiten considerar la existencia de dudas más que razonables sobre la culpabilidad del ahora recurrente, a su juicio.

De nuevo, incurre el recurrente en un defecto a la hora de plantear este motivo del recurso. En realidad se articula en este punto un pretendido error en la valoración de la prueba, tratando el recurrente de imponer su propia valoración de las pruebas practicadas sobre la valoración efectuada por el órgano judicial en sentencia.

Se pretende dar más valor a unas testificales que a otras, olvidando que se trata de pruebas de carácter personal y respecto de las cuales prima el principio de inmediación y por tanto, la valoración efectuada por el tribunal de instancia que las ha apreciado.

Sobre la valoración de las testificales del cabo Fernando y el cabo Jaime , y su consideración o no como prueba de cargo suficiente, debemos señalar que no son las únicas pruebas que ha tenido en cuenta el tribunal sentenciador para llegar a un pronunciamiento de condena.

Así, se han valorado las diligencias policiales -que figuran como prueba documental e incorporan facturas y estadillos-, diversas testificales -la del comandante Alonso , subteniente Aureliano , subteniente Modesto , subteniente Conrado , capitán Ernesto , capitán Florentino , teniente coronel Humberto , Sr. Landelino , Sra. Gema , Sr. Olegario , además de los cabos Fernando y cabo 1º Jaime y la del propio recurrente- y periciales de la Policía Nacional.

Del examen conjunto de esta prueba se llega a la conclusión de que el recurrente extrajo el material histórico del lugar donde estaba depositado, sin autorización de ningún mando superior, y lo trasladó fuera del acuartelamiento, procediendo después a su venta.

Realizó esta acción con conocimiento y voluntad, pues sabía que el sargento primero no estaba en su destino y podía entrar en el local sin control, conocía también que el material -lejos de ser un residuo- estaba en estado de ser utilizado, pues de hecho fue depositado en un almacén en el que no se alojaban desechos, lo cargó en un camión que solicitó manifestando que era para transporte interno y posteriormente lo vendió, haciendo suyas las ganancias resultantes de dicha enajenación.

Todo ello se recoge en el fundamento de derecho tercero, y viene a confirmar que la sentencia sí que ha exteriorizado el razonamiento por el cual considera al ahora recurrente como autor del delito contra la hacienda militar, cumpliendo con el requisito constitucional de la motivación.

Por consiguiente, existe motivación suficiente y prueba de cargo bastante, de modo que el motivo de casación debe ser desestimado.

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el recurrente la infracción del principio de igualdad y el principio de contradicción, así como infracción del art. 6.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 9.3 de la Constitución Española , así como de la jurisprudencia.

Alega el recurrente que la sentencia «ha vulnerado el principio de igualdad, al haberse producido un desequilibrio injustificado entre los acusados absueltos y el ahora recurrente. Considera que los elementos de cargo de unos y del otro eran idénticos, y que por tanto, el recurrente debió ser absuelto».

En las presentes actuaciones fueron varios los hechos investigados, pudiendo distinguirse claramente dos tipos:

- El primero, referido a la venta de material sobrante o de desecho de la Unidad (básicamente chatarra industrial y cable de cobre cubierto de PVC), venta que fue realizada por distintos miembros de la Unidad, entre los cuales también estaba el recurrente.

- Y el segundo, referido a la sustracción y venta por el recurrente de dos ametralladoras que estaban catalogadas como material histórico y como tales, se encontraban «inventariadas» en el sistema de gestión del patrimonio histórico mueble del ministerio de Defensa (Sistema MILES).

Pues bien, tal y como argumenta en su fundamento jurídico segundo, la sentencia recurrida estimó que el primer tipo de hechos no era constitutivo de delito, al llegar a la conclusión de que dichos bienes no estaban afectos al servicio de las Fuerzas Armadas, siendo signo revelador la circunstancia de que no se encontraran «inventariados». Por ello, respecto de estos hechos, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó la absolución de los seis procesados, entre los que se encontraba también el recurrente.

En cambio, las ametralladoras vendidas por el recurrente sí estaban inventariadas al estar catalogadas como material histórico, por lo que difícilmente, puede plantearse la vulneración del principio de igualdad aquí denunciado, ante dos tipos de efectos o materiales de tan diferente naturaleza.

El motivo también el desestimado y con él la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justifica militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .