STS 100/2012, 23 de Febrero de 2012

Los acusados, Martina , Florencio y Eduardo , fueron condenados por la Audiencia Provincial de Murcia como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P ., inciso primero referido a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

Se dan aquí por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia impugnada que han quedado transcritos en el apartado de "Antecedentes" de la presente resolución.

Antes de entrar a examinar los motivos de casación formulados por los acusados contra la sentencia de instancia, conviene hacer una precisión: los hechos por los que los ahora recurrentes fueron condenados se constriñen a que, como señala el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia impugnada "vendieran cocaína al menos a un cliente", y no por la posesión de uno de ellos de 0,26 gramos de resina de cannabis, "exigua cantidad que no puede considerarse preordenada al tráfico", señala expresamente aquélla.

El recurso debe ser estimado. Y ello es así porque una de las protestas casacionales consiste en que la defensa solicitó del Tribunal en su escrito de conclusiones provisionales "la identificación del testigo protegido con el fin de conocer la existencia de posibles móviles que condicionaran su testimonio". Así consta al folio 376 de las actuaciones donde, ".... al amparo del art. 4.3 L.O. 19/1994 se solicita se identifique al testigo que ha declarado en las Diligencias Previas con el número de identificación " NUM006 ", por ser esencial al ejercicio del derecho de defensa de esta parte, reconocido constitucionalmente en el art. 24 de la Constitución Española , en tanto que el contenido de su declaración pone de manifiesto una íntima relación del testigo " NUM006 " con los acusados Eduardo y Martina , aportando datos presuntamente precisos sobre ellos, como de que conocía a Eduardo desde hace tiempo, que sabe cuando lo detuvieron, así como de que se iba de vaciones al Puerto de Mazarrón, que tiene una balanza y que precisamente indica además fue la que se encontró en el piso y que después de detenerlo le manifestó todavía el mismo que no le había pasado nada porque o le habían pillado droga. Y en relación con Martina , que la conocía también de hace mucho tiempo, que sabía que trabajaba en el Bar "Los Franceses", que subía al piso de ésta porque tenía confianza y una buena relación y que después de su detención sabía que " Martina " tenía miedo, lo que determina una íntima relación personal con los citados acusados que esta defensa no puede constatar si no es identificado el testigo protegido; por su parte, y partiendo de esa relación personal que se infiere de las manifestaciones del testigo protegido, no es lógico que en su declaración aporte datos de carácter especialmente incriminadores para con mis representados, lo que lleva a pensar en algún móvil de enemistad o de carácter espurio que no puede ser puesto de manifiesto por esta defensa si no conoce la identidad del testigo. Pudiendo ser, incluso, que tal testigo, se trate realmente de un traficante de drogas, que en busca de su "interesada" protección de quedar con total impunidad declare en contra hasta de alguno de sus propios conocidos y consumidores".

Para concluir: "comprometiéndose esta defensa al respeto escrupuloso de las garantías establecidas en la citada Ley".

Esta solicitud se hizo en 22 de enero de 2010, no recibiendo respuesta alguna por parte del Tribunal en el Auto de admisión y denegación de pruebas de 25 de febrero, ante lo cual se interpuso recurso de súplica de 23 de abril, reiterando que se facilitara la identidad del testigo protegido como elemento esencial para ejercitar la defensa. Tampoco el Tribunal resolvió al respecto hasta el Auto de 25 de octubre, que desestimó la pretensión, notificado el mismo día de inicio del Juicio Oral, formulándose la correspondiente protesta por la defensa en el trámite de cuestiones previas.

La doctrina de este Tribunal Supremo sobre los testigos protegidos establece que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria, que se erige así en la piedra angular de todo el elenco de garantías diseñado en el párrafo segundo de aquel precepto, configuradas como otros tantos derechos fundamentales. La interdicción de la indefensión reclama un cuidadoso esfuerzo de los Tribunales para preservar el derecho de defensa de todas las partes ( STC 112/89 ). Pero la indefensión constitucional tiene un significado material que no coincide enteramente con el concepto jurídico procesal ( STC 70/84 ).

El derecho del acusado en causa penal a defenderse, lleva consigo la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, según se consagra en los artículos 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, (Roma, 4 de diciembre de 1950), y en el artículo 14.3 e) del pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos , (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), ambos suscritos por España. Así venía ya reconocido por nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el artículo 708 ; el artículo 705 de la misma dispone, refiriéndose a los testigos, que el Presidente mandará que "entren a declarar", lo que viene a suponer la presencia física del testigo en la misma Sala donde se celebra el juicio, y por lo tanto, que el acusado y su defensa tienen la posibilidad de conocer o comprobar su identidad, lo que les permite no solo orientar el interrogatorio, sino también aportar los datos o razones de que puedan disponer para debilitar la credibilidad del testigo . Por otro lado, permite la confrontación del testigo de cargo con la persona acusada, lo que amplía las posibilidades de valoración del Tribunal. (Entre otras Sentencias 651/00, de 5 de abril y 2461/01, de 18 de diciembre ). Sin embargo, la necesidad de proteger a las víctimas de los delitos y, en otros casos, a testigos en quienes concurren especiales circunstancias de riesgo, al tiempo que se favorece su colaboración con la justicia, ha llevado a considerar la supresión de todas o algunas de esas circunstancias de identificación, presencia física y confrontación del testigo con el acusado.

La STS nº 98/2002, de 28 de enero , recuerda que el sistema se implantó en España por la LO 19/94, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales y confiere al Juez o Tribunal -como dice la Exposición de Motivos- "la apreciación racional del grado de riesgo o peligro y la aplicación de todas o alguna de las medidas legales de protección que considere necesarias, previa ponderación, a la luz del proceso, de los distintos bienes constitucionalmente protegidos ". Las medidas que pueden adoptarse, conjunta o separadamente, son las establecidas en los apartados a) b) y c) del art. 2 de la Ley.

Profundizando en esta materia, la STS nº 378/2009, de 27 de marzo , invocaba la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de noviembre de 1989 (Kostovsky contra Países Bajos) en la que se declaraba que se conculcaba el derecho a un juicio equitativo garantizado en el artículo 6 de la Convención Europea, porque " si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, enemiga (hostil) o indigna de crédito. Un testimonio, o cualesquiera declaraciones en contra del inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene las informaciones que le permitan fiscalizar el crédito que merece el autor o ponerlo en duda . Son evidentes los peligros inherentes a una situación así". El argumento del Gobierno Belga sobre el temor a represalias a los testigos ante casos de delincuencia organizada fue considerado insuficiente para tal limitación del derecho de defensa.

Similar doctrina fue establecida en la Sentencia del TEDH que decidió el denominado caso WINDISCH vs Austria, de 27 de septiembre de 1990 . Vuelve a advertirse entonces que al desconocer su identidad, (de los testigos) la defensa sufrió una desventaja casi insuperable; le faltaban las necesarias informaciones para apreciar el crédito de los testigos o ponerlo en duda".

Supuesto similar fue el considerado por el TEDH en la Sentencia del denominado caso VAN MECHELEN y otros vs Países Bajos, de 23 de abril de 1997 , en el cual los testigos eran agentes de policía de los cuales solamente se proporcionó su número. Cuando los agentes declararon en esa fase previa, la defensa del acusado ignoraba la identidad de los mismos, y dado que durante el interrogatorio las partes y los testigos estaban en habitaciones diversas, fue imposible observar las reacciones de los testigos a preguntas concretas, dato éste que hubiese permitido valorar su fiabilidad, por lo que el TEDH concluye que se ha vulnerado el derecho a un juicio equitativo.

Añadía la sentencia mentada de este Tribunal de casación la del TEDH que, dando contenido definitivo a su doctrina al respecto, resuelve el denominado caso Birutis y otros contra Lituania de 28 de marzo de 2002 y en cuyo párrafo 29 se define:

El Tribunal afirmó en la Sentencia Doorson contra Holanda de 26 marzo 1996[TEDH 1996, 20] y en la Sentencia Van Mechelen y otros contra Holanda de 23 abril 1997 [TEDH 1997, 25], que el uso de declaraciones hechas por testigos anónimos para fundamentar una condena no es en todas las circunstancias incompatible con el Convenio. Sin embargo, si se mantiene el anonimato de los testigos de la acusación, la defensa se verá enfrentada a dificultades que el procedimiento penal no debería normalmente incluir . Por ello, el Tribunal reconoció que en esos casos, el artículo 6.1, considerado junto con el artículo 6.3 d), requiere que las dificultades con las que trabaja la defensa sean equilibradas de manera suficiente por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales. Con esto en mente, no se debe prohibir a un demandante que examine la fiabilidad de testigos anónimos (véase Sentencia Kostowski contra Holanda de 20 noviembre 1989 [TEDH 1989, 21], serie A, núm. 166, pg. 20, ap. 42). Además, ninguna condena debe estar basada únicamente o de manera decisiva en declaraciones anónimas (véase la anteriormente citada Sentencia Van Mechelen y otros contra Holanda, pg. 712, aps. 54-55).

Así pues precisaba, la compatibilidad de cualquier ponderación, incluso cuando las dificultades de la defensa sean equilibradas por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales, han de cumplirse estos parámetros:

(a) que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo nombre se oculta y

(b) que esa declaración del testigo anónimo no sea decisiva .

En el caso que constituía el objeto del recurso de casación resuelto por la citada STS 378/09 , se trataba de valorar si la declaración incriminatoria del testigo protegido -base esencial y determinante de la condena- que no era solo un testigo oculto, sino anónimo, por cuanto el Tribunal desestimó la pretensión de la defensa de que fuera revelada su identidad, se decía que por lo que concierne a las posibilidades de examen de la fiabilidad del testigo , es fácil comprender que constituye una de las piezas fundamentales para la efectividad del derecho de defensa. Hasta el punto de que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la inclusión de medios probatorios en tiempo tardío conforme a lo dispuesto en el artículo 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente supuesto era especialmente acuciante la necesidad de controlar ese valor probatorio de los y las testigos que declararon en juicio oral, bajo anonimato -aunque solamente respecto de las defensas- de sus datos de identidad.

Se trataba de una organización en la que eran evidentes las discrepancias entre las personas que asumieron responsabilidades orgánicas. Hasta el punto de que el comportamiento de quienes imprimieron un eventual sesgo violento despertó la protesta de otros. De ello da cuenta la misma sentencia. Por tanto, conocer la identidad de los testigos podía ser relevante para poner al descubierto eventuales animosidades que cuestionen la credibilidad del testigo . Pero la efectividad de esta estrategia de la defensa queda cercenada si ésta no puede conocer, y con la adecuada anticipación, la identidad de quienes les dirigen los cargos. Si ésta se mantiene oculta, aquel irrenunciable e ineludible derecho del acusado será irremediablemente frustrado .

Recuerda la sentencia recurrida que el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre , reclama que la petición de desvelamiento de la identidad del testigo anónimo sea motivada , y que, en consecuencia, ha de ponderarse la motivación alegada. Pero olvida que, si el motivo es precisamente cuestionar la credibilidad o fiabilidad del testigo, la exigencia se justifica sobradamente en la medida que, como dice esa Sentencia del TEDH, esa posibilidad de cuestionar la credibilidad del testigo está condicionada precisamente por el conocimiento de su identidad.

La sentencia resuelve la cuestión como si se tratase de un conflicto entre dos derechos fundamentales: el del testigo a su vida e integridad y el de los acusados a su defensa. Y el planteamiento no es ajeno a la doctrina del TEDH.

Pero ese planteamiento puede ser matizado. Los derechos en conflicto estructural en el proceso son, por un lado, el de defensa, en efecto, pero, por el otro, lo es el ius puniendi, que es un derecho del Estado. Este puede verse cercenado si necesita prescindir de fuentes de prueba. Y esa necesidad puede devenir de la protección de aquellos derechos del testigo. Si la acusación es la compelida a aportar el medio de prueba, las exigencias de ésta solamente pueden tener por interlocutor a quien la propone.

En definitiva las consecuencias de las limitaciones en la disponibilidad del medio de prueba solamente pueden perjudicar al que ha de proponerlo y no al derecho de defensa de aquél contra el que se propone dicho medio.

En el caso que tenemos ahora que resolver estamos ante un testigo anónimo para la defensa del acusado cuya identidad nunca le fue desvelada a pesar de haberlo solicitado fundadamente al elaborar su escrito de calificación provisional, sin haber obtenido respuesta desde ese momento hasta que nueve meses más tarde se le notifica el Auto desestimatorio de aquella pretensión coincidiendo con la celebración del juicio.

Es claro, según la doctrina antes consignada, que con ello se imposibilitó, al menos, se dificultó muy gravemente el derecho de defensa. Pero, además, y al estar en juego unos valores tan relevantes como contrapuestos, -la integridad física del testigo protegido y el derecho a la defensa del acusado- la resolución judicial que sacrificaba este último, debería haber estado especialmente motivada y fundamentada en buenas razones objetivas que revelaran un riesgo cierto y real para el testigo proveniente de los acusados en caso de ser conocido por éstos. La motivación de una resolución tan trascendente no puede consistir en una vaga e indefinida referencia a que su identificación ".... puede generarle un peligro para su integridad derivado de su testimonio incriminatorio, en un mundo tan peligroso como el del tráfico de drogas ....", única razón que aduce el Auto de la Audiencia Provincial para no desvelar la identidad del testigo de cargo protegido y anónimo.

Aquí no estamos ante una poderosa organización de narcotraficantes de tipo mafioso donde impera el principio de la "omertá", sin, por lo que relata en el Hecho Probado, de tres personas sin antecedentes penales, pequeños delincuentes vendedores de sustancias prohibidas al menudeo, de quienes nada se menciona respecto a su hipotética peligrosidad ni se ofrece dato o indicio alguno que pudiera avalar graves acciones de represalia contra el testigo de cargo. A este respecto no es desdeñable el criterio de la STS de 19 de diciembre de 2007 cuando señala que la protección de testigos y peritos es un instrumento de investigación que está reservada para los casos de delincuencia grave y, sobre todo, para hacer frente al crimen organizado. No se puede justificar su utilización en casos banales como el presente sin desbordar el principio de proporcionalidad y desvirtuar la excepcionalidad de la norma vulgarizándola y convirtiéndola en un instrumento generalizable y extensible a supuestos para los que no los contempló el legislador .

Y, de este modo sale al paso del riesgo de convertir la excepción que contempla la Ley Orgánica 19/1994, en regla general que, lamentablemente, está proliferando en los últimos tiempos.

En esta tesitura debe prevalecer el derecho a la defensa para no retrotraernos a tenebrosos tiempos inquisitoriales de todos conocidos y a más modernas situaciones de regímenes totalitarios en los que al amparo de una denuncia o imputación anónima se conseguían intereses y beneficios bastardos por el desconocido denunciante, sin posibilidad para el acusado de desacreditar a aquél poniendo de manifiesto los motivos espurios que hubieran podido impulsar al denunciante o acusador.

En consecuencia, debemos declarar que el pronunciamiento condenatorio se ha sustentado esencialmente en una prueba que ha quebrantado el derecho de defensa del acusado y, por tanto, ilícita, inconstitucional y sin eficacia probatoria, por lo que la reclamación casacional debe ser estimada, debiéndose casar y anular la sentencia de instancia sin necesidad de examinar el resto de los motivos formulados por el recurrente, y dictar nueva sentencia en la que se declare la absolución de los acusados.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados Martina , Eduardo y Florencio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, de fecha 9 de noviembre de 2.010 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Totana, con el nº 62 de 2008 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra los acusados Martina , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el 11 de septiembre de 1980, hija de Domingo y de Ana, natural y vecina de Totana, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM007 , NUM004 NUM008 , sin antecedentes penales; Eduardo , con D.N.I. núm. NUM002 , nacido el 6 de febrero de 1975, hijo de José Antonio y Catalina, natural de Lorca y vecino de El Puerto de Mazarrón, con domicilio en PLAZA000 núm. NUM009 , EDIFICIO000 , NUM003 -1ª, sin antecedentes penales, y contra Florencio , con D.N.I. núm. NUM001 , nacido el 11 de diciembre de 1979, hijo de Francisco y Antonia, natural de Avignon Vauclause (Francia) y vecino de Totana, con domicilio en CALLE000 núm. NUM003 - NUM004 NUM005 , sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de noviembre de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo , hace constar lo siguiente: