SAN, 19 de Junio de 2019
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2019:2815 |
| Número de Recurso | 219/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000219 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03054/2018
Demandante: D. Jesús María
Procurador: SRA. NIETO BOLAÑO, RAQUEL
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 219/2018, promovido por D. Jesús María, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto Bolaño y asistido por el Letrado don José Guerrero Guerrero, contra la Resolución de fecha 27/04/2018 emitido por el General Jefe del Estado Mayor del Ejército (JEME), por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 27/12/2017 emitida por el General Director de Personal. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Cuantía: indeterminada.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES, Magistrado de la Sección.
La parte indicada interpuso, con fecha de 22 de mayo 2018 el presente recurso contenciosoadministrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 25 de julio de 2018, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 30 de octubre de 2018 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
Po r auto de fecha 31 de octubre de 2018, no se recibió el recurso a prueba al remitirse el recurrente a lo actuado en el expediente administrativo, y mediante providencia de esta Sala de fecha 30 de abril de 2019, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 18 de junio de 2019, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 27/04/2018 emitido por el General Jefe del Estado Mayor del Ejército (JEME), por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 27/12/2017 emitida por el General Director de Personal.
El recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Que por resolución delgada del Ministro de Defensa de fecha 07/07/2015 dictada por la Excma. Subsecretaria de Defensa y notificada al recurrente el 28/07/2015 por la que se acordó: "El pase del CABO 1º DON Jesús María, a la situación administrativa de SUSPENSIÓN DE FUNCIONES CON CESE EN EL DESTINO, por razón del Sumario 23/08/14 del Juzgado TMT nº 23 de Almería, que se le sigue." de acuerdo con el art. 111 del Ley 39/2007 de la Carrera Militar . Contra dicha resolución se interpuso en tiempo recurso de reposición contra dicha resolución siendo el tenor de la resolución recurrida la desestimación. Así por la resolución 562/11468/15 emitida por el General Director de Personal con fecha 13/08/2015 publicada en el BOD núm. 162 de 20/08/2015, el compareciente destinado en la USAC "Cervantes" de Granada paso a la situación administrativa de Suspensión de Funciones con cese en el destino mencionado, por el periodo como se ha dicho de SEIS MESES. No obstante, por Resolución 562/07117/16 (BOD Núm. 100 de fecha 24/05/2016), se le asignó destino con carácter forzoso en la Academia General Básica de Suboficiales de Tremp (Lérida). Que como consecuencia de la incoación del expediente para la determinación de aptitudes psicofísicas, de acuerdo con el art. 21.3 de la Ley 39/2007 d el Carrera Militar (LCM), por resolución 562/02663/17 BOD Núm. 39 de 17/02/2017), cesó en su destino en la Academia General Básica de Suboficiales, quedando en la situación de Servicio Activo no destinable a disposición del MAPER. Por resolución de la Ministra de Defensa 562/17313/17 (BOD Núm. 236 de 28/11/2017) se acordó no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas, ni la limitación para ocupar determinados destinos y por tanto, su continuidad en la situación de servicio activo y pendiente de asignación de destino. Que con fecha 30/11/2017 el recurrente solicito la ejecución parcial de la Sentencia 48/2016 del Tribunal Militar Territorial Segundo de Sevilla de 23 de noviembre al no ser firme la misma por ser recurrida por una de las partes condenadas ante la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, por la que se le absolvía de los cargos que se le imputaban, en el sentido de que se le repusiera en el destino de la USAC del Acuartelamiento Cervantes de Granada, destino del fue cesado, como consecuencia de la medida cautelar administrativa de suspensión funciones por el periodo de seis meses. 2) La resolución que se recurre, aun siendo estimatoria, el sentido de la misma es todo lo contrario, pues es evidente que es totalmente perjudicial para el recurrente, pues la misa obvia, que el recurrente perdió el destino como consecuencia de la incoación DE OFICIO del expediente para la determinación de aptitudes psicofísicas, expediente que a la postre, vino innecesario al no diagnosticar dolencia alguna y por ende declararlo APTO SIN LIMITACIONES para el servicio sin limitación alguna, para estos procesos temporales existen los reconocimientos no periódicos de acuerdo con la remisión del art. 83 y el 121.1 de la LCM, a los arts. 7 y 8.2 del Real Decreto 944/2001 por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, pues como se puede comprobar, en el art. 8.2 de este reglamento si la dolencia no está estabilizada y por tanto, no es irreversible. No obstante, y aunque la apertura del expediente fuera como es, discutible, por el resultado del mismo, como consecuencia de la incoación del mencionado expediente el recurrente cesó en el destino de la AGBS por la apertura de expediente psicofísico por resolución 562/02663/17 (BOD Núm. 39 de 24 de febrero de 2017),
quedando pendiente de asignación de destino en la localidad de residencia, por resolución 56/17313/17 (BOD Núm. 236 de 5 de diciembre del 2017), en virtud del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas incoado al recurrente, que por resolución de la Ministra de Defensa se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni limitación para ocupar determinados destinos. No obstante, la sentencia por la que se absolvía al recurrente antes mencionada ha devenido firme, por la Sentencia Núm. 117/2017 emitida por la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre, por tanto, y notificada a esta parte el 12/01/2018, es a partir de la fecha de notificación de la presente sentencia que da firmeza a la STMT-Sevilla Núm. 48/2016 de 23 de noviembre, cuando se...
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