ATS, 31 de Octubre de 2017
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2017:10979A |
| Número de Recurso | 1469/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 31/10/2017
Recurso Num.: 1469/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Reproducido por: CAG/R
Recurso Num.: 1469/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego,
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 150/2016 seguido a instancia de D. Víctor y D. Vidal contra Bus Madrid Almería SL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 12 de enero de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de marzo de 2017, se formalizó por el letrado D. Francisco Úbeda Amate en nombre y representación de Bus Madrid Almería SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 19 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 3/10/2013 (R. 1308/2012 ), 4/02/2014 (R. 677/2013 ) y 1/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 12 de enero de 2017 (R. 2386/2016 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por los dos actores y, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, estima su demanda deducida contra la empresa, Bus Madrid Almería SL, declarando la nulidad de la modificación sustancial de condiciones efectuada por la empresa.
Consta que los actores vienen prestando sus servicios para la empresa demandada dedicada al transporte de viajeros por carretera, en el centro de trabajo sito en Estación Intermodal de Almería, con la categoría profesional de conductores perceptores. A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de viajeros por carretera de Almería (BOP 27 de abril de 2011) y modificación (BOP 19 de junio de 2014). Desde que los actores prestaban sus servicios para la empresa en la que se subrogó la demandada, a los conductores de la empresa que realizaban servicios nocturnos, pese a no realizar pernoctación y no serles por ello de aplicación el artículo 42 del Convenio Colectivo y sin necesidad de acreditar gasto concreto, se les abonaba el importe completo de la dieta "pernoctación y desayuno", situación que se mantuvo tras la subrogación, de forma que a los actores les abonó en los años 2013 a 2015 las cantidades que constan, lo que en 2015 suponía 11,62 €/día trabajado. El servicio regular Almería- Madrid y viceversa en horario nocturno se realizaba hasta el mes de diciembre de 2015 mediante 4 trayectos, con 3 grupos de conductores. Por comunicado de 26 de octubre de 2015 la empresa informó al representante de los trabajadores (uno de los actores), que desde el 16 de noviembre de 2015 se cambiaba la parada técnica que hasta entonces se realizaba en Almuradiel, al km. 262 del Restaurante Abades (Puerta de Andalucía). Consta el contrato suscrito entre la demandada y la mercantil propietaria de las áreas de servicio Abades Bailén, del que se destaca que la misma se obligaba a habilitar un área de descanso privada para los conductores de Bus Madrid Almería, convenientemente equipada, así como a ofrecer a los conductores un refrigerio en concepto de desayuno. A partir del cambio de ruta y lugar de parada técnica, los conductores de la demandada que realizan el trayecto Madrid-Santa Elena y Almería-Santa Elena en horario nocturno han dejado de percibir la dieta de pernoctación y desayuno, si bien los conductores que no pueden hacer uso de los servicios acordados por la demandada con Grupo Abades siguen percibiendo esa dieta. Las cantidades dejadas de abonar por el concepto reclamado ascienden respecto de los actores a 363,46 euros y 395,08 euros, respectivamente. Son más de 10 los trabajadores de la empresa demandada que realizan jornadas nocturnas y a los que desde el mes de diciembre de 2015 se les ha dejado de abonar en concepto de dieta "pernoctación y desayuno", siendo la demandada una empresa que cuenta con menos de 100 trabajadores.
En suplicación alega la parte recurrente que nos encontramos ante una condición mas beneficiosa y por ello su supresión requiere seguir los trámites del art. 41 del ET , ya que ser eliminado el plus de pernoctación y desayuno tiene el carácter sustancial. Parte la sala de la recurribilidad de la sentencia de instancia dado el carácter colectivo de la modificación, pues afecta a más de 10 trabajadores en una plantilla de menos de 100 en la empresa por lo que se debería haber seguido los trámites del art. 41.2 ET . En cuanto al fondo, analiza la condición más beneficiosa y si la cuantía debatida constituye dieta o parte integrante del salario. Entiende que durante un largo periodo de tiempo, como es desde el 2011, los trabajadores que prestaban el servicio de noche percibían la cantidad de 11,62 euros por día trabajado sin que tuvieran que justificar gasto alguno, lo que ha supuesto el nacimiento de condición más beneficiosa a su favor ya que dichas cantidades se han venido abonando no como dieta para compensar gastos, sino que retribuyen la mayor onerosidad del trabajo (a modo de plus de penosidad), que la empleadora paga sin necesidad de justificación alguna, y que, pese a su denominación (dieta) en las nóminas, ha de considerarse como verdadero salario (en sentido estricto), y que se ha sustituido unilateralmente por la empresa por "un refrigerio en concepto de desayuno". Así pues, la supresión no puede entrar dentro de ius variandi ordinario del empresario ya que se ha eliminado un plus que tenía naturaleza salarial, y por lo tanto encuadrable dentro del art. 41.1 ET .
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa y tiene por objeto determinar que la cuantía modificada tiene naturaleza de dieta compensatoria de conceptos fijados en el Convenio Colectivo, y no salarial, por lo que era posible su supresión al cambiar las condiciones de prestación del servicio.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1997 (R. 2144/1996 ), dictada en autos de conflicto colectivo en la empresa Danone, SA. Consta que el personal a quien afecta el conflicto, aproximadamente 290 trabajadores, que se rige por el Convenio Colectivo de empresa de 13 de junio de 1994, realiza sus funciones con la categoría de conductor vendedor en varios centros; hasta fecha no determinada pero no posterior al mes de agosto de 1992 la empresa satisfacía a los mismos una cantidad mensual cercana a 20.000.-ptas, sin que los trabajadores tuvieran que acreditar gastos ni documentarlos; en dicha fecha se condicionó tal concepto económico a que el regreso de los trabajadores al centro de trabajo se produjera entre las 14 y 15,30 horas; la media dieta se percibía en razón de una determinada venta o servicio de la mercancía, que por sus características determinaba el regreso del trabajador pasada la hora del almuerzo, sin que la empresa exigiera justificación del dispendio económico. En su demanda los sindicatos actores solicitan se declare el carácter salarial de la denominada "media dieta", y, en todo caso, la nulidad de la decisión empresarial de suprimir dicho concepto y condicionarlo a la acreditación de un gasto efectivo producido a partir de las 14,00 h. o de las 15,30 h. Dicha demanda es desestimada por la sentencia del Tribunal Superior, que es confirmada por la de esta Sala IV.
Razona el Tribunal Supremo que si hasta el año 1992 la cantidad que se percibía por los trabajadores estaba en relación con la ruta de cada uno de ellos que hacía que regresaran al centro de trabajo pasada la hora del almuerzo, no cabe duda que la finalidad de la media dieta era compensar por el gasto que suponía el almuerzo, que por aquella causa tenían que realizar; es decir tenía un carácter indemnizatorio; el hecho de que se abonara a todos los trabajadores sin necesidad de justificarlo es irrelevante: dicho dato solo indica que la empresa tenía por realizado el gasto. En consecuencia el pago de la cantidad de 20.000.-ptas mensuales desde 1992 al personal vendedor de concretos centros de trabajo que hacia las rutas a que antes se ha hecho referencia, constituía una práctica empresarial repetida, que compensaba el gasto del almuerzo de análoga naturaleza a las establecidas en el art. 21 del C. Colectivo, sin que existiera voluntad de incorporarlos al contrato de trabajo en la forma pedida en la demanda; por tanto el que con posterioridad la empresa modifique las condiciones para disfrutar de la media dieta no implica modificación del concepto remuneratorio, solo la variación de las medidas de control, lo que entra dentro del "ius variandi" empresarial, que estaba justificado en razón de haber cambiado las circunstancias objetivas tenidas en cuenta en principio para su concesión.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. Así, en la sentencia de contraste la empresa satisfacía a los trabajadores que realizaban sus funciones con la categoría de conductor vendedor una cantidad mensual cercana a 20.000.-ptas, sin que los trabajadores tuvieran que acreditar gastos ni documentarlos, dicha media dieta se percibía en razón de una determinada venta o servicio de la mercancía, que por sus características determinaba el regreso del trabajador pasada la hora del almuerzo; a partir de 1992 la empresa condicionó tal concepto económico a que el regreso de los trabajadores al centro de trabajo se produjera entre las 14 y 15,30 horas; de manera que en tal supuesto ha quedado probado que la cantidad que se percibía por los trabajadores estaba en relación con la ruta de cada uno de ellos que hacía que regresaran al centro de trabajo pasada la hora del almuerzo, es decir, tenía un carácter indemnizatorio, que compensaba el gasto del almuerzo que por aquella causa tenía que realizar el trabajador, de análoga naturaleza a las establecidas en el Convenio Colectivo de la empresa, sin que existiera voluntad de incorporarlo al contrato de trabajo; lo que lleva al tribunal a considerar que si la empresa modifica las condiciones para disfrutar de la media dieta no implica modificación del concepto remuneratorio, solo la variación de las medidas de control, lo que entra dentro del "ius variandi" empresarial. La situación es muy distinta en la sentencia recurrida, en la que consta que desde 2011 a los conductores que realizaban servicios nocturnos, pese a no realizar pernoctación y no serles por ello de aplicación el artículo 42 del Convenio Colectivo (distinto del de la sentencia de contraste), y sin necesidad de acreditar gasto concreto, se les abonaba el importe completo de la dieta "pernoctación y desayuno", cantidades que en 2015 suponían 11,62 €/día trabajado; lo que lleva a la sala a entender que ello ha supuesto el nacimiento de condición más beneficiosa a su favor ya que dichas cantidades se han venido abonando no como dieta para compensar gastos, sino que retribuyen la mayor onerosidad del trabajo (a modo de plus de penosidad), que la empleadora paga sin necesidad de justificación alguna, y que, pese a su denominación (dieta) en las nóminas, ha de considerarse como verdadero salario (en sentido estricto); y dicha cuantía ahora se ha sustituido unilateralmente por la empresa por "un refrigerio en concepto de desayuno", supresión que no puede entrar dentro de ius variandi ordinario del empresario ya que se ha eliminado un plus que tenía naturaleza salarial.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 28 de septiembre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta sala en su providencia de 19 de septiembre de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción por no existir diferencias trascendentes, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Úbeda Amate, en nombre y representación de Bus Madrid Almería SL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 12 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 2386/2016 , interpuesto por D. Víctor y D. Vidal , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Almería de fecha 23 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 150/2016 seguido a instancia de D. Víctor y D. Vidal contra Bus Madrid Almería SL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
