STS 726/2017, 8 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Instrucción num. 15 de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado num. 62/16, contra D. Ángel y una vez concluso lo remitió a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 25 de abril de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 , NUM002 de Barcelona, vivía el acusado Ángel , quien, a cambio de dinero, entregaba sustancia estupefaciente a las personas que acudían a su domicilio con el fin de adquirir droga, verificándolo en la época que comprende las fechas que se reseñan a continuación.

Así, el día 14 de julio de 2015, sobre las 21,24 horas, Fructuoso acudió al citado domicilio aceptando efectuar un transporte de drogas para el acusado, quien le entregó cuatro comprimidos de color lila con la inscripción "chupa-chups", que contenían MDMA, un bote de líquido transparente que resultó contener GHB (éxtasis), una bolsa de plástico con sustancia vegetal en su interior, tratándose de marihuana, una bolsa de plástico con una sustancia blanca en polvo en su interior, tratándose de cocaína, y una bolsa de plástico con la inscripción T y sustancia transparente en su interior, que resultó ser Tina/Shabu metanfetamina.

El día 29 de julio de 2015, sobre las 20,45 horas, Maximo fue al citado domicilio en donde el acusado le facilitó una pastilla de sustancia estupefaciente con el anagrama de whatsapp.

El día 20 de octubre de 2015, sobre las 22,41 horas, Sebastián , acudió a la referida vivienda, y adquirió al acusado un envoltorio de polvo blanquinoso que resultó ser cocaína.

Y el día 23 de octubre de 2015, sobre las 00,40 horas, Luis Angel acudió también al tan reiterado domicilio y adquirió al acusado dos envoltorios que contenían MDMA.

SEGUNDO.- Contando con indicios que permitían asegurar que en el inmueble indicado se vendía sustancia estupefaciente, por parte de los Mossos d'Esquadra se solicitó del Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona, una orden de entrada y registro, qué fue practicada el mismo día 10 de diciembre de 2015, interviniéndose en la vivienda:

1. - 55.130 euros en efectivo ocultos en el falso techo y procedentes del tráfico ilícito al que venía dedicándose el acusado.

2. - un total de 194,04 gramos de anfetaminas, con una riqueza base que oscila entre el 13,9% y el 33,2%.

3. - un total de 69,9236 gramos de cocaína, con una riqueza base que oscila entre el 18,9% y el 44,4%.

4. - un total de 2,158 gramos de ketamina, con una riqueza base que oscila entre el 25,6% y el 49,3%

5. - 170,662 gramos de hachís.

6. - 63,7 gramos de marihuana.

Además de toda esta sustancia estupefaciente ocupada, se hallaron instrucciones sobre el preparado de drogas, una balanza de precisión y pipetas de cristal, así como instrumental apto para la preparación y el corte de las sustancias indicadas.

El conjunto de las drogas intervenidas tendría en el mercado clandestino un valor total de 347.670,45 euros, conforme a lo dispuesto por la O.C.N.E. del C.N.P.

TERCERO.- En fecha 12 de diciembre de 2015, se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado, situación en la que permanece hasta el día de la fecha del dictado de la presente sentencia.»

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLAMOS QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal , sin circunstancias, a las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 695.341,08 EUROS, así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles que exigir.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa.

Se decreta el comiso del dinero y los efectos, instrumentos y las sustancias intervenidas, dándosele el destino legal, y que respecto de las sustancias será su destrucción en caso de que no se hubiera ya efectuado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó, por la represetanción de D. Ángel , recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de de D. Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

, SEGUNDO Y TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la C.E .

Al amparo del artículo. 5.4 y artículo 852 por vulneración de derecho a un proceso con todas las garantías.

Al amparo del artículo 849 .1 LECrim por indebida aplicación del artículo 369.1.5 CP .

Al amparo del artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

Y OCTAVO.- Al amparo del artículo 851.1 Y 3 LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de octubre de 2017

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2017 por la que condenó a D. Ángel como auto de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

La sentencia declaró probado, en síntesis, que el acusado Ángel entregaba a cambio de dinero sustancia estupefaciente a las personas que acudían a su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 de Barcelona con el fin de adquirir droga. En concreto, el día 14 de julio de 2015, sobre las 21,24 h. entregó Fructuoso cuatro comprimidos de color lila con la inscripción "chupa-chups", que contenían MDMA, un bote de líquido transparente que resultó contener GHB (éxtasis), y tres bolsas de plástico que respectivamente contenían marihuana, cocaína, y Tina/Shabu metanfetamina.

El día 29 de julio de 2015, sobre las 20,45 horas, facilitó a Maximo una pastilla de sustancia estupefaciente con el anagrama de whatsapp.

El día 20 de octubre de 2015, sobre las 22,41 horas, Sebastián adquirió al acusado un envoltorio de polvo blanquinoso que resultó ser cocaína.

Y el día 23 de octubre de 2015, sobre las 00,40 horas, Luis Angel acudió también al tan reiterado domicilio y adquirió al acusado dos envoltorios que contenían MDMA.

Con apoyo en tales indicios respecto a la venta de estupefacientes en el citado domicilio, por parte de los Mossos d'Esquadra se solicitó del Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona una orden de entrada y registro, qué fue practicada el mismo día 10 de diciembre de 2015, interviniéndose en la vivienda:

1. - 55.130 euros en efectivo ocultos en el falso techo y procedentes del tráfico ilícito al que venía dedicándose el acusado.

2. - un total de 194,04 gramos de anfetaminas, con una riqueza base que oscila entre el 13,9% y el 33,2%.

3. - un total de 69,9236 gramos de cocaína, con una riqueza base que oscila entre el 18,9% y el 44,4%.

4. - un total de 2,158 gramos de ketamina, con una riqueza base que oscila entre el 25,6% y el 49,3%

5. - 170,662 gramos de hachís.

6. - 63,7 gramos de marihuana.

Además de toda esta sustancia estupefaciente ocupada, se hallaron instrucciones sobre el preparado de drogas, una balanza de precisión y pipetas de cristal, así como instrumental apto para la preparación y el corte de las sustancias indicadas.

El conjunto de las drogas intervenidas tendría en el mercado clandestino un valor total de 347.670,45 euros, conforme a lo dispuesto por la O.C.N.E. del C.N.P.

Contra esta resolución, el acusado D. Ángel interpuso recurso de casación, que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal. Recurso que pasamos a analizar

Los tres primeros motivos de recurso invocan los artículos 5.4 y 11.1 LOPJ y 852 LECrim y a través de ellos la vulneración de la presunción de inocencia.

1. En el primero de ellos sostiene el recurrente que no se respetaron las reglas para la ocupación, pesaje y análisis de las sustancias intervenidas, con ruptura de su cadena de custodia, por lo que solicita la nulidad de estas pruebas. A la vez denuncia falta de cumplimiento de la Orden del Ministerio de Justicia n° 1291 de 13 de mayo de 2010, por la que se aprueba las normas para la reparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Que existe discrepancia entre las sustancias que los indicios (hallazgos) que constan incautados en el acta de entrada y registro practicado en el domicilio del acusado (folios 154 a 158), y las que se reflejan como objeto de análisis en el segundo informe del Instituto Nacional de Toxicología, y también en la fecha en que fueron depositadas en dicho organismo fin de que se procediera a su análisis.

2. Las cuestiones esbozadas fueron abordadas por la Sala sentenciadora que las consideró esclarecidas a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de la que hizo una interpretación cuya razonabilidad el recurso no desvanece. De un lado, y en lo que al análisis de las sustancias incautadas se refiere, la declaración de los peritos de farmacia que depusieron respecto a los términos de su informe, las inexactitudes en el que incurrieron y después subsanaron o el error material padecido al consignar la fecha de entrega, que rectificaron.

   En lo que afecta a la cadena de custodia, descartó la Sala sentenciadora las dudas planteadas por el recurrente en atención a la declaración testifical del Caporal de los Mossos d'Esquadra que actuó como secretario en el atestado policial, y como tal intervino y supervisó la entrada y registro en el domicilio del acusado, verificó el reportaje fotográfico incorporado a las actuaciones, se hizo cargo de las sustancias, dinero, instrumentos y efectos aprehendidos en el citado domicilio y llevó aquellas materialmente, primero a la caja de seguridad de la Comisaría donde se guardaron, y desde allí a Toxicología.

3. Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero , la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo , 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ).

   Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre , que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio ).

   Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. En cualquier caso habrá de plantearse en momento procesalmente hábil para que las acusaciones, si a su derecho interesa, puedan contradecir eficazmente las objeciones planteadas.

   En este caso el recurrente se limita a lanzar una serie de dudas sobre la cadena de custodia que no conducen a una ilicitud probatoria que pudiera ser determinante de la nulidad que se pretende, y que quedan disipadas con los datos que la Sala sentenciadora analizó.

4. Plantea también el recurso inexactitudes respecto al dinero que se declara incautado. Explica que, de un lado en el acta de entrada y registro (folio 157) consta como incautada la cantidad de 28.400 euros. Esta misma cifra figura en el Auto de prisión (folio 257). Sin embargo el Ministerio Fiscal consideró que la suma incautadas ascendía a 55.130 euros, cifra que hizo suya la Sala al contemplarla en los hechos declarados probados. Finalmente en el reportaje fotográfico (folio 238) se observa sin ninguna objeción que el importe fue policialmente cuantificado en 57.130 euros.

   El examen del acta que documentó el resultado del registro practicado en el domicilio del recurrente, permite comprobar que en el anverso del folio 157 se reflejó la incautación de 28. 400 euros, como dice el recurrente. Sin embargo no fue esta la única cantidad encontrada, ya que en el reverso del mismo folio se recogió la ocupación en un falso techo de 27.730 euros. En total 56.130 que es lo que se ingresó en las cuentas del Juzgado (folio 234). La discrepancia con la cifra recogida en el relato de hechos probado viene determinada por la que consignó el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Sin embargo tal cuestión, sin perjuicio de que al excedente se le destina legal, en nada perjudica al acusado.

Los dos siguientes motivos consideran vulnerada la presunción de inocencia del recurrente al no haberse practicado en el acto de juicio prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. De esta manera cuestiona la racionalidad del criterio valorativo del Tribunal sentenciador respecto a la testifical practicada.

1. - La Sala sentenciadora explica en su sentencia la prueba que ha tomado en consideración para concluir que los hechos ocurrieron tal y como se declaran probados, pese a la negativa del acusado. Los testimonios de los distintos agentes que participaron en los dispositivos de vigilancia e incautaron las sustancias a quienes fueron sorprendidos tras salir del domicilio del acusado. El de los que practicaron el registro y el resultado documentado del mismo, y del análisis practicado a las distintas sustancias intervenidas, ratificado en la vista oral por sus autores. La documental que acredita que el indicado era realmente el domicilio del recurrente y no una morada ocasional, y la testifical de aquellos a los que se sorprendió con droga al abandonar el mismo. Respecto a éstos, Fructuoso reconoció que acudió a ver al acusado que le dió la droga y sustancias estupefacientes que tenía que entregar a otros por encargo de aquel. Maximo manifestó no recordar los hechos, si bien la escena en la que el mismo estuvo involucrado quedo constatada a través del testimonio de los agentes que lo paró tras salir del edificio y le intervino una pastilla de éxtasis. Agentes que también ratificaron las intervenciones realizadas a la salida del inmueble donde estaba ubicado el domicilio del recurrente el día 20 de octubre de 2015 a Sebastián o el 23 de octubre a quien fue identificado como D. Luis Angel .

2. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (entre otras STS 885/2016 de 24 de noviembre -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes").

Si bien la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.

En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, presupuestos que en atención a lo que acabamos de exponer concurren en este caso. En atención a ello los motivos analizados en cuanto a las cuestiones abordadas van a ser desestimados, si bien posponemos el estudio de la alegada discrepancia entre el relato de hechos probados y la fundamentación jurídica en relación a la cantidad y pureza de las sustancias intervenidas, que resolveremos a continuación con ocasión del motivo quinto, avanzando sobre el cuarto, que resolveremos conjunto con el sexto por la estrecha relación entre ellos.

El quinto motivo de recurso se plantea por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 369.5 CP .

Sostiene el recurrente que las sustancias intervenidas en poder del acusado, tal y como aparecen reflejadas en el relato de hechos probados, no permiten la aplicación del tipo agravado de notoria importancia.

El cauce casacional de infracción de ley por el que se opta no autoriza a cuestionar el hecho probado. El único debate posible a través de él es el de la corrección de la subsunción de los hechos, tal como vienen dados en la sentencia recurrida, dentro de la norma en que aquélla los engarza para establecer la consecuencia de la condena u otra jurídico penal, sin posibilidad de integración fáctica que haya de operar en perjuicio del reo.

En el caso que nos ocupa ciertamente, como puso de relieve el motivo anterior, existe una discrepancia entre aquello que la sentencia, sobre la base de la pericial de las sustancias incautadas y los límites del principio acusatorio, declaró probado, y lo que al respecto se dice en la fundamentación jurídica.

Más allá de las pequeñas dosis ocupadas a quienes acudieron al domicilio del acusado a proveerse de ellas, se describe como sustancias intervenidas en el mismo: 194,04 gramos de anfetaminas, con una riqueza base que oscila entre el 13,9% y el 33,2%; 69,9236 gramos de cocaína, con una riqueza base que oscila entre el 18,9% y el 44,4%; 2,158 gramos de ketamina, con una riqueza base que oscila entre el 25,6% y el 49,3%5; 170,662 gramos de hachís; y 63,7 gramos de marihuana. Sin embargo, en la fundamentación jurídica se explica que la aplicación de la agravación por notoria importancia del artículo 369.5 CP se basó en los "los más de 138 gramos de metanfetamina, y sobre todo los más de 2486 gramos de MDMA" también incautados que se incluían como tal en el escrito de acusación del Fiscal y que por omisión consentida por las partes, no tuvieron su reflejo en el relato fáctico, lo que nos obliga ahora a prescindir de ellas.

En lo que ahora nos afecta, los límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia vienen fijados por jurisprudencia que, por reiterada, es de innecesaria cita, a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; entre el 25 kg si hablamos de hachís; y de 10 kg para la marihuana. Cantidades que, salvo en el caso del hachís y sus derivados, vienen referidas a sustancia base, es decir, reducida a su pureza.

En cuanto a la ketamina, se trata de una sustancia que causa daño a la salud que figura actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos. Por lo tanto goza a partir de esa fecha de la consideración del producto sometido a control de estupefacientes como sustancia que causa grave daño a la salud. Sin embargo el Pleno de esta Sala no ha establecido, a diferencia de otros supuestos en que sí lo ha hecho, cuál es la dosis de consumo diario de esta sustancia psicotrópica y, por tanto, cuál sería la cantidad comprendida en las 500 dosis de ketamina. En cualquier caso, los menos de 3 gramos que constan incautados distan mucho de alcanzar tal dimensión cuantitativa.

Según las pautas jurisprudencialmente consolidadas, la única de las sustancias sobre las que se podría sustentar la agravación cuestionada sería la de anfetaminas, que el relato de hechos describe como «194,04 gramos de anfetaminas, con una riqueza base que oscila entre el 13,9% y el 33,2%». El aserto es concluyente, de manera que a falta de cualquier explicación al respecto en la fundamentación jurídica o en la impugnación del recurso por parte del Ministerio Fiscal que permita plantear otra alternativa, como por ejemplo un error u omisión involuntaria, hemos de atender a su tenor literal, por lo que solo cabe considerar que la sustancia base es la que resultaría de aplicar a los 194,04 gramos los porcentaje de pureza en la horquilla que se indica.

De tal manera que, aun añadiendo, siempre en términos argumentativos que no superarían el tamiz de una obligada interpretación pro reo, del porcentaje más alto de los descritos, la sustancia base no alcanzaría los 90 gramos.

En atención a ello el motivo va a prosperar, lo que dará lugar al dictado de una segunda sentencia que excluya la aplicación del artículo 368.5 CP .

El sexto motivo de recurso invoca el artículo 849.2 LECrim para denunciar error en la valoración de la prueba, basado en documentos auténticos que demuestran el error del juzgador y que no han sido contradichos.

1. Designa como documento auténtico el informe pericial psiquiátrico y psicológico elaborado por el Dr. Juan Luis aportada con anterioridad a la vista, en cuanto a la dependencia a las sustancias tóxicas del acusado, y en relación con el mismo solicita te tenga por acreditada una alteración en sus facultades que sustente la apreciación de la atenuante que reivindica.

2. En relación con este motivo, en el ordinal cuarto el recurrente canalizó como vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, lo que definió como retraso en la práctica de la analítica de cabello y orina destinadas a detectar la presencia de tóxicos. Explica que la autorización de tal pericia se pospuso cinco meses, lo que dificultó unos resultados en relación a rangos de consumo en el momento de los hechos, porque «estas pruebas solo pueden dar resultados hasta tres meses atrás, con lo cual solo se han podido determinar los resultados que afectaban la estancia en el centro penitenciario y no llegaba a tocar el periodo antes de la detención de mi mandante.» (sic).

   Con independencia del rigor de esa apreciación, pues en general el ámbito temporal sobre el que se proyectan los resultados de la analítica de cabello está relacionado con su longitud, y su rasurado es decisión que solo al acusado incumbía, se trata de una queja evanescente. No hubo demora o inacción por parte del Juzgado instructor cuyos efectos pudieran valorarse, sino que el pronunciamiento respecto a su procedencia se pospuso, con aquiescencia de la defensa, hasta tanto se incorporó a la causa la documentación médica que permitiera un pronunciamiento fundado al respecto.

3. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013 de 28 de junio ; la 475/2014 de 3 de junio o la 908/2014 de 30 de diciembre ; o la 215/2016 de 15 de marzo ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

   La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   De manera excepcional esta Sala ha atribuido a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen. Dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial hubiere sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (entre otras STS 852/2015 de 30 de diciembre y las que en ella se citan).

   Lo que cuestiona el recurrente excede el estrecho cauce de revisión que el artículo 849.2 faculta. Efectivamente la Sala sentenciadora rechazó las conclusiones alcanzadas en la pericial elaborada a instancia de la defensa, en cuanto las contrastó con las de signo contrario alcanzadas por la pericial elaborada por la médico forense. De esta manera, a partir de una valoración probatoria exenta de arbitrariedad, no consideró acreditada la alteración de facultades que el recurso pretende.

   El motivo se desestima.

El motivo séptimo que invoca el artículo 851.1 de la LECrim para denunciar que la sentencia no expresa de forma clara y terminante si el acusado se encontraba o no bajo los efectos de sustancias de abuso y si era o no drogodependiente.

La queja no puede prosperar, la sentencia es clara al respecto. No hace alusión en el relato de hechos probados a afectación alguna en las facultades del acusado, simplemente porque, como desarrolló en el fundamento sexto, no consideró acreditada la misma.

El motivo se desestima.

Por último el séptimo motivo invoca de nuevo el artículo 851.1 LRCrim para denunciar que la Sala sentenciadora no dio respuesta a la cuestión planteada por la defensa respecto las diferencias en el número de los indicios que aparecen por un lado en el acta de entrada y registro y los que figuran en el segundo informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Se reproduce aquí la cuestión que ya se planteó en el primer motivo de recurso. Y como dijimos al resolver el mismo, la Sala sentenciadora asentó sus conclusiones probatorias en relación a las distintas sustancias intervenidas, su custodia y análisis en la prueba testifical y pericial practicada, en los términos que ya hemos analizado.

La cuestión que plantea el recurrente es tan vacua, que el hecho de que la Sala sentenciadora no se refiriera expresamente a la misma es a todas luces intrascendente.

Denuncia que en el acta de entrada y registro figuran menos indicios o hallazgos que los que después se llevaron a analizar. Así resalta que en el folio 155 aparecen reflejados los indicios 16 a 33, en el 156 del 51 a 64, en el 157 del 85 a 93, mientras que el 158 recoge las conclusiones. Explica que estos indicios contrastan con los que reflejaron en el informe pericial, lo que a su criterio supone que en el acta de entrada y registro faltan muchos de los hallazgos que luego aparecen en la pericial emitida por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

La explicación es sencilla. Los folios que documentan el acta de entrada y registro (155,156 y 157) están cumplimentados a doble cara. No es que falten indicios, es que estos figuran el reverso de cada uno de los folios.

El motivo se desestima.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim . ante la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Ángel , contra la sentencia dictada el día 25 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª (Rollo de Sala 62/16 -G), en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho, con declaración de oficio de las costas de esta instancia. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 8 de noviembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 10.488/17-P, interpuesto por D. Ángel , nacido en Warszawa (Polonia) día NUM003 /1975 de Polonia, hijo de Eugenio y Fidela representado por la procuradora Dª Mª del Carmen Echevarría Terroba, bajo la dirección letrada D.Bartolomiej Mchalowski contra sentencia de fecha 25 de abril de 2017, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , por un delito contra la salud pública, sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia