STS 838/2017, 24 de Octubre de 2017

Con fecha 13 de marzo de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Estimo en parte la demanda interpuesta por Dª Delia frente a las empresas ANDROS GRANADA S.L. y ANDROS ET CIE SAS y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con los siguientes pronunciamientos: 1.- CONDENO a ANDROS GRANADA S.L. a abonar a doña Delia , por los conceptos salariales que son de ver al hecho probado sexto de esta sentencia la cantidad bruta de 2.198,41 €. El importe citado devengará los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , calculados a partir del 08/11/2013. 2.- ABSUELVO a ANDROS ET CIE SAS y al FOGASA de las peticiones deducidas en su contra, sin perjuicio de las responsabilidades legales que pudieran corresponder a organismo de garantía».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- Doña Delia , con DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa Grupo Dhul S.L. en la fábrica de tal mercantil sita en la Avenida de Andalucía, s/n, de Granada.

2º.- Grupo Dhul S.L. fue declarada en situación de concurso voluntario de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada de 15/03/2011 , dictado al procedimiento número 221/2011.

3º.- La demandante vio extinguido su contrato de trabajo con efectos 04/06/2012 con ocasión de la tramitación en sede concursal de un expediente de regulación de empleo.

4º.- Por auto de 10/05/2013 el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada autorizó la venta directa de la denominada "Fábrica de Granada" de Grupo Dhul S.L., de la que forma parte integrante la unidad productiva en la actora prestó servicios para tal empresa.

5º.- El 30/09/2013 se otorgó escritura pública de compraventa por la que ANDROS GRANADA S.L. adquiría la unidad productiva "Fábrica de Granada" que era propiedad de Grupo Dhul S.L. Entre las estipulaciones incluidas en el acuerdo de compraventa elevado a público, al ordinal sexto, se indicaba que ANDROS GRANADA S.L. asumía y se subrogaba en la totalidad de los contratos de trabajo de los empleados de la concursada Grupo Dhul S.L., afectos a la unidad productiva objeto de cesión, conforme a un listado de trabajadores que se incorporó a la escritura de compraventa mediante acta notarial. La demandante no se encontraba entre los trabajadores asumidos por ANDROS GRANADA S.L. con ocasión de la adquisición por tal demandada de la fábrica de Granada de Grupo Dhul S.L.

6º.- Con ocasión de la prestación de servicios para Grupo Dhul S.L., la demandante causó derecho a percibir, por los conceptos de salarios devengados entre el 1 y el 4 de junio de 2012 y partes proporcionales de pagas extraordinarias de verano, Navidad y de beneficios, causadas hasta el 04/06/2012, la cantidad bruta de 2.198,41 €.

7º.- La demandante interesó del FOGASA el abono de prestaciones por los anteriores conceptos, solicitud que el Fondo de Garantía rechazó en resolución de 11/08/2014, por haber percibido la actora, en anteriores expedientes tramitados ante el FOGASA, el límite máximo de prestaciones por salarios devengados y no percibidos y/o salarios de tramitación.

8º.- Se ha intentado sin avenencia la preceptiva conciliación previa tras haberse presentado por los demandantes la oportuna papeleta en fecha 08/11/2013

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ANDROS GRANADA, S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 13 de Marzo de 2015 , en Autos núm. 463/14, seguidos a instancia de Dª Delia , en reclamación de Materias Laborales Individuales, contra ANDROS GRANADA, S.L., ANDROS ET CIE SAS Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir, a los que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 250 €».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Cotta Martínez de Azagra en representación de ANDROS GRANADA, S.L., mediante escrito de 16 de junio de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada de fecha 17 de septiembre de 2015 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 44 del R.D. Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, en relación con el art. 57 bis del mismo cuerpo legal .

Por providencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

En Providencia de fecha 11 de mayo de 2017, se hacía constar lo siguiente: «Dada cuenta; A la vista del contenido de las actuaciones, que la sentencia recaída en la instancia pudiera carecer de recurso de suplicación, al ser la pretensión de la demanda inferior al límite legal, se deja sin efecto el acto de Votación y Fallo fijado para el día SEIS DE JUNIO DE 2017, dando traslado al Ministerio Fiscal para informe, y las partes con plazo común de cinco días, para que, en relación a dicha cuestión, puedan efectuar las alegaciones que a su derecho convengan, y con su resultado se acordará».

Evacuado el traslado de impugnación previsto en la anterior providencia, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de que procede declarar la falta de competencia funcional de la Sala de Suplicación y, con declaración de nulidad de la sentencia dictada por la misma, declarar la firmeza de la sentencia de instancia.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 24 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos debate casacional.

La cuestión suscitada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina exige determinar, en primer término y por estar afectado el orden público procesal, la competencia funcional de la Sala para conocer del presente litigio.

Se trata de asunto gemelo de los deliberados y resueltos en la misma fecha con los números de recurso 692/2016, 734/2016, 1160/2016, 1802/2016, 1808/2016, 2937/2016, 2968/2016 y 227/2017.

1. Hechos litigiosos.

   1. La actora presta servicios para el Grupo Dhul (fábrica sita en la Avenida de Andalucía s/n de Granada) hasta que el 4 de junio de 2012 es cesada como consecuencia de un expediente de regulación de empleo (ERE) tramitado en el ámbito del concurso de acreedores.

      Mediante Auto de 10 de mayo de 2013 el Juzgado Mercantil nº 1 de los de Granada (concurso 221/2011) autoriza la venta directa de la unidad productiva denominada "Fábrica de Granada". La escritura pública de compraventa (30 de septiembre de 2013) refleja que la empresa adquirente (ANDROS GRANADA, S.L.) asume la totalidad de los trabajadores de la concursada, cifrando su número en 210 empleados. En la lista de trabajadores asumidos por ANDROS GRANADA, S.L. no figura la actora.

   2. La trabajadora presenta demanda de cantidad por importe de 2198,41 euros más los intereses previstos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Basa su petición en la falta de abono del crédito salarial contra la masa del art. 84.2 de la Ley Concursal (LC ) y en que la empresa ANDROS ETCIE SAS ha sucedido empresarialmente a la concursada GRUPO DHUL, S.L. mediante la compra de la unidad industrial.

2. Procedimiento judicial.

   1. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Granada estima en parte la demanda de reclamación de cantidad (2.198,41 euros más intereses) respecto de la empresa ANDROS GRANADA SL, absolviendo al resto de los codemandados.

      Indica también que contra dicha resolución no cabe interponer recurso de suplicación, considerando inaplicable la previsión del art. 191.3 b) LRJS al no constar que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores.

   2. Frente a dicha resolución formula recurso de queja la empresa condenada.

   3. Mediante su Auto de 15 julio 2015 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Granada estima la referida queja.

      Expone que aunque la cuantía no alcanza el umbral cuantitativo exigible para acceder a la suplicación, el derecho sobre el que se litiga es único: "la responsabilidad empresarial respecto a las deudas laborales preexistentes a la tramitación respecto de los trabajadores no cedidos en una sucesión empresarial entre la empresa Grupo Dhul SL y Andros Granada SL," y que ello "representa evidentemente una cuestión con afectación general que además no ha sido puesta en duda por las partes."

3. La sentencia de suplicación recurrida.

   Resuelto el precedente recurso de Queja, la sentencia dictada en el posterior recurso de suplicación entra a conocer del fondo del asunto debatido, confirmando la de instancia, y sitúa el debate en la aplicación del art. 44.3 ET , de la Directiva 2001/23/CE y la legislación concursal.

   La STSJ Granada 1004/2016 de 27 abril (rec. 2917/2015 ), tras rechazar la revisión de hechos probados, realiza una densa y extensa exposición acerca del alcance de tales preceptos, aduciendo doctrina del TJUE y de esta Sala Cuarta. En particular se recuerda que la empresa sucesora asume responsabilidad solidaria por las deudas salariales pendientes de satisfacción incluso respecto de trabajadores cuya relación laboral no esté viva en el momento de la transmisión.

4. Recurso de casación interpuesto y escritos concordantes.

   1. La representación de la demandada ANDROS GRANADA, SL interpone recurso de casación para la unificación de doctrina en el que articula un único motivo por infracción de los arts. 44 y 57 bis ET .

      Para sustentar la contradicción aporta y analiza la sentencia del Tribunal Superior de Andalucía, Sala de lo Social con sede en Granada, de fecha 17.09.2015 (rec 822/2015 ).

   2. Mediante escrito de 27 de mayo de 2017, en el trámite abierto por esta Sala en orden a la determinación de si puede haber falta de competencia funcional, el Abogado de la recurrida indica que la venta de la unidad productiva Fábrica de Granada afectó al centro en el que prestaban servicio 81 personas del ERE concursal, haciendo referencia a otros afectados del centro de trabajo del Grupo Dhul por el ERE de 2012 en número superior a 79, aunque solo tiene conocimiento de interposición de reclamación por 21 trabajadores y que la afectación no se puso en duda por la misma.

   3. La representación de ANDROS GRANADA, SL, en el traslado conferido presenta escrito de fecha 25 de mayo de 2017 en el que sostiene la procedencia del recurso de suplicación al amparo del art. 191.3.b) LRJS y la doctrina relativa a la afectación general.

   4. El informe del Ministerio Fiscal de fecha 12.06.2017 señala, por el contrario, la falta de acreditación de la afectación general, entendiendo que procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida por carecer de competencia funcional para su dictado.

La afectación general para recurrir.

1. Examen de la competencia funcional.

   Es criterio constante de este Tribunal que la cuestión del acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o modalidad procesal puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción. La razón estriba en que el tema afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación. Ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo. El recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación. En tal sentido, por todas, pueden verse las SSTS 10 noviembre 2011 (rcud. 4312/2010 ), 5 diciembre 2012 (rcud. 109/2011 ), 28 noviembre 2011 (rcud. 742/2011 ).

   Además, el examen de la competencia se realiza sin necesidad de sometimiento a la letra del recurso, ni a los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida, cual se deriva a lo dispuesto en los artículos 9.6 y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicho análisis se efectúa "con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación, porque tal cuestión no afecta sólo a este recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala" (SSTS de 6 de octubre de 2005, rec. 834/2003 y 26 de septiembre de 2006, rec. 4642/2005 ).

   Aunque es evidente que la formalización del recurso de casación unificadora ha de realizarse cumpliendo los presupuestos del artículo 219 LRJS respecto de la contradicción entre sentencias, el examen de nuestra propia competencia podemos llevarlo a cabo antes de comprobar si concurre tal requisito. La cuestión de acceso a la suplicación por razón de la cuantía o de la materia, "puede ser examinada de oficio por la Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional , sin que el Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado en trámite de suplicación" (entre otras muchas, SSTS de 19-01-2007, rcud. 4439/05 -; 06-03- 2007, rcud. 1395/05 -; y 30-01- 2007, rcud. 4980/05 -). Como queda expuesto, ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, el de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia del propio Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras", SSTS de 19- 07-94 -rcud 2508/93-; 27-06-00 - rcud 798/99-; 26-10-04 - rcud 2513/03 -).

   En conclusión, la cuestión de competencia funcional , aunque no hubiera sido planteada por las partes, puede resolverse de oficio; su análisis es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, tal como esta Sala ha mantenido de forma reiterada, según puede apreciarse, entre otras muchas, en SSTS 1-4-2004 (R. 397/03 ), 26-10-2004 (R. 3278/03 ), 12-1-2005 (R. 6239/03 ), 21-2-2005 (R. 617/04 ), 25-2-2005 (R. 5755/03 ), 29-6-2006 (R. 1147/05 ), 28-1- 2009 (R. 2747/07 ), 10-2-2009 (R. 2382/07 ), 3 febrero 2016 (rec. 2279/2014 ) o 380/2016, de 5 mayo ( rec. 3494/2014 ). En aplicación de esta doctrina, debe entrarse a resolver la cuestión relativa a la recurribilidad de la sentencia de instancia, de oficio, y sin necesidad de comprobar si concurre la contradicción afirmada por el recurso.

2. Acceso a la suplicación por concurrir afectación general ( art. 191.3.b LRJS ).

   En línea con lo dispuesto previamente en el artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 , el actual artículo 191.3.b) LRJS prescribe que procederá en todo caso la suplicación en reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

   La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha incorporado a su articulado la doctrina de esta Sala Cuarta, establecida a partir de nuestras sentencias de Sala General de 3 de octubre de 2003 (Rec. 1011/2003 y 1422/2003 ) que señalan, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 144/1992, de 13 de octubre , 162/1992 y 58/1993 ), que "la afectación general es un concepto jurídico indeterminado que, aunque tiene una base fáctica, no se agota en ella, sino que la trasciende". Opera sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto.

3. Doctrina de la Sala.

   Como recuerda la STS 15-7-2010 (rec. 2711/09 ), tras las SSTS 03/10/03 [-rec. 1011/03 -; y - rec. 1422/03 -], dictadas ambas por el Pleno de la Sala, el criterio reiteradamente mantenido en orden a tal categoría jurídica es el de que la misma puede apreciarse en tres supuestos alternativos: a) que esa afectación general «fuera notoria»; b) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; y c) que el «contenido de generalidad» de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes.

   La apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las «características intrínsecas» de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen «a todos o a un gran número» de sus trabajadores. «No cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general» (así, SSTS de 1 de febrero de 2010, -rcud 587/09 -; y de 11 de marzo de 2013, -rcud 3771/11 -

   Desarrollo literal de esa doctrina, reiterada en multitud de ocasiones como en las SSTS 26 mayo 2015 (rec. 2915/2014 ) y 1 julio 2015 (rec. 2547/2014 ) es el siguiente:

   a).- "La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma -supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción. La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que "en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho", pero "el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio" ( sentencias de 13 de abril de 1994 y 4 de noviembre de 1996 ). Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas , como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma."

   b).- "Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado. Así lo exige el segundo inciso del artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral cuando, después de calificarlo expresivamente como "circunstancia de afectación general", establece que ésta ha de ser alegada y probada en juicio, "salvo que sea notoria o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Este precepto se corresponde con el artículo 85.4 de la misma Ley que, con más precisión, prevé que en el acto de juicio en la instancia "las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente a efectos de lo dispuesto en el artículo 189.1.b) de esta Ley , ofreciendo, para el momento procesal oportuno, los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones". La norma añade que "no será preciso aportar prueba sobre esta concreta cuestión cuando el hecho de que el proceso afecta a muchos trabajadores o beneficiarios sea notorio por su propia naturaleza". En estos artículos late un claro paralelismo con la configuración general de los hechos en el proceso, que pueden ser hechos controvertidos simples, hechos notorios o hechos conformes: los primeros necesitan alegación y prueba; los segundos están exentos de prueba, pero no de alegación, y los terceros tienen que haber sido reconocidos por las partes y en consecuencia, han de haberse manifestado en el proceso para que pueda apreciarse ese reconocimiento."

   c).- "La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho ... La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto, parece claro que el último párrafo del apartado 4 del artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral exime a la parte de probar la afectación general, pero no de alegarla, como se requiere en general para los hechos notorios, según conclusión pacífica en la doctrina científica. ... En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez "pueda aportar ex oficio" o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y "constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico". Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte y así lo exige el artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , como garantía de la seriedad de las posiciones de la partes en orden al recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 ), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina "prueba retroactiva", pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior."

   d).- "En resumen, el recurso de suplicación en el caso particular arbitrado en el artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por su finalidad, evitar la dispersión en la interpretación y aplicación de la ley, es un recurso que desde este punto de vista debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que "la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social". Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación."

   En la interpretación que hasta la fecha hemos efectuado del concepto de que se trata -afectación general- por fuerza ha de incidir -haciendo más estricta aquélla- la novedosa legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye el art. 219 LRJS , para interponer este recurso «en función de la defensa de la legalidad», de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina.

Resolución del recurso.

1. Consideraciones específicas.

   1. Recordados los términos legales y doctrinales en que debe entenderse la vía excepcional de acceso a la suplicación, procede volver a los datos del concreto caso examinado.

      Recordemos al efecto que la demanda lo es de reclamación de cantidad por importe de 2198,41 euros más los intereses previstos en el art. 29.3 ET , en razón a la falta de abono del crédito salarial contra la masa del art. 84.2 LC y en que la empresa ANDROS ETCIE SAS ha sucedido empresarialmente a la concursada GRUPO DHUL, S.L. mediante la compra de la unidad industrial.

      Asimismo, interesa ahora recalcar que la Sala de segundo grado ha franqueado el acceso al recurso en razón al carácter único del derecho sobre el que se litiga (la responsabilidad empresarial respecto a las deudas laborales preexistentes a la tramitación respecto de los trabajadores no cedidos en una sucesión empresarial entre la empresa Grupo Dhul SL y Andros Granada SL).

   2. Pues bien: el enfoque argumental asumido por el Auto resolutorio de la queja, que acaba siendo decisivo para estimarla, abandona las pautas que la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece para determinar tanto el acceso a los recursos cuanto el importe de la cuantía litigiosa en ellos reclamada.

      Que varias personas estén reclamando (debatiendo) un mismo derecho no significa que las dimensiones de éste hayan de considerarse unitariamente. Su artículo 192.1 es taxativo: " Si fuesen varios los demandantes o algún demandado reconviniese, la cuantía litigiosa a efectos de la procedencia o no del recurso, la determinará la reclamación cuantitativa mayor sin intereses ni recargos por mora ". Por lo tanto, aunque quienes demandan se refieran a un mismo concepto retributivo y con base en idéntica argumentación, la cuantía litigiosa a efectos de recurso viene determinada por el importe mayor individualmente reclamado.

      Dicho queda que la reclamación está por debajo del umbral que la LRJS establece a efectos de acceso al recurso de suplicación. Su artículo 191.2.g ) excluye del mismo las " reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros ".

   3. Ya que por razón de la cuantía es claro que no cabe recurso de suplicación, el tema se reconduce a la concurrencia de la expuesta vía de afectación masiva.

      No puede atenderse a la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que «esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate» (por citar algunas, SSTS de 7 de octubre de 2011 -rcud 3388/09 -; de 2 de abril de 2012, -rcud 1750/11 -; y de 9 de junio de 2014, -rcud 2866/12 -).

      Partimos en el supuesto enjuiciado de una reclamación de cantidad inferior a los límites cuantitativos fijados por el legislador para acceder al recurso de suplicación, y, lo único que consta -relacionado con el tema que ahora nos ocupa- es la existencia del expediente de regulación de empleo arriba referenciado y el dato de alcance del mismo a 210 trabajadores, pero no el número de quienes hubieren formulado reclamaciones de cantidad iguales a las de estos autos (la parte actora alude en la impugnación a su conocimiento de que 21 han reclamado).

   4. En estas condiciones no puede precisarse realmente el número de trabajadores que, habiendo estado afectados por el ERE, tengan pendientes créditos laborales con cargo a la concursada. Además, posteriormente al ERE, se autorizó la venta de la unidad productiva y que en esa compra se asumió por la empresa adquirente, aquí recurrente, a los trabajadores que en ese momento estaban prestando servicios en la misma.

      En las circunstancias indicadas no es posible admitir que estemos ante una efectiva litigiosidad en masa ni que la misma venga determinada por la alegación de la parte actora de haberse formulado reclamaciones por un número indeterminado de trabajadores ya que esta pluralidad de demandantes no puede ser valorada en sí misma, por su indeterminación, sin atender también al conjunto de posibles afectados por el ERE concursal y que ostenten la condición de posibles acreedores de créditos salariales contra la concursada. Y esa ausencia de hechos provoca que se desconozca realmente el número de trabajadores potencialmente comprendidos en el ámbito de conflicto y que efectivamente se encuentren en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria.

   5. Tampoco puede considerarse que estemos ante un hecho calificable como notorio por la mera manifestación de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, cuando esa circunstancia fáctica, como ya se ha indicado, no se identifica en número ni calidad. Además, sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior, y este alcance se desconoce.

   6. Del mismo modo, debe rechazarse que la cuestión posea un contenido de generalidad por el mero hecho de que no haya sido puesto en duda por las partes cuando de los autos no se desprende una evidente afectación.

2. Resolución.

   La Sala de suplicación no debió haber resuelto la cuestión, ya que, por imperio legal, carecía de competencia para resolverla. Tampoco posee competencia este Tribunal Supremo para conocer del presente recurso pues ello requiere que estemos ante una sentencia de dictada en suplicación con arreglo a las exigencias impuestas por los presupuestos procesales impuestos por la Ley.

   De acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, procede excluir la admisibilidad del presente recurso, ya que la litigiosidad acreditada no ofrece la cualificación de masiva que conferiría el acceso al recurso de suplicación y, por ello, al de casación unificadora. Consecuencia de ello es la declaración de nulidad de la sentencia recurrida y la firmeza de la Sentencia de instancia, sin que haya lugar a la imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ], ni en este recurso, ni en el de suplicación, debiendo devolverse a la empresa recurrente el depósito y la consignación constituidos [ art. 228 LRJS ].