SAP Madrid 372/2017, 17 de Julio de 2017
| Ponente | PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:11495 |
| Número de Recurso | 651/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 372/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0262943
Recurso de Apelación 651/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 841/2013
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR: Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
LETRADO: Dña. ANA MARÍA GARCÍA EXPÓSITO
APELADO: D. Federico
PROCURADOR: Dña. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO
LETRADO: D. ALEJANDO CASTILLA DE LOS SANTOS
S E N T E N C I A nº 372/2017
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
En Madrid, a 17 de julio de 2017.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ y Don FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 651/2015 interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de febrero de 2015 dictado en el proceso número 841/2013 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., siendo apelada D. Federico, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 28 de noviembre de 2013 por la representación de D. Federico contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:
"Se declare la nulidad, por ser abusiva y por adolecer de falta de transparencia, de la condición general de la contratación establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por el actor que establece una limitación del tipo de interés aplicable -cláusula suelo-, cuyo contenido literal es el siguiente:
"4. LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERES
Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al CUATRO POR CIENTO nominal anual ni superior al DOCE COMA CINCUENTA POR CIENTO nominal anual".
Se condene a la demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable -cláusula suelo- del contrato de préstamo objeto del litigio.
Accesoriamente a la nulidad, se condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado al actor en virtud de la condición declarada nula y sus intereses en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil .
Y condene a la entidad al pago de las cosas causadas en este procedimiento.".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2015 cuyo fallo es del siguiente tenor :
"Que se estima íntegramente la demanda formulada por D. Federico frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en consecuencia:
DECLARO la nulidad de la condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 18 de julio de 2007, suscrita ante el Notario de Madrid D. Fernando-José Rivero Sánchez-Covisa, incluida en la cláusula financiera tercera bis, 4, que tiene el siguiente tenor literal:
"Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,00 nominal anual ni superior al 12,50 % nominal anual".
CONDENO a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.
CONDENO a la entidad demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.
Y ello con condena en costas a la mercantil demandada.".
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de julio de 2017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Constituyen precedentes de conveniente mención para la adecuada comprensión de las claves del litigio, y en definitiva del presente recurso, los siguientes:
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- El 18 de julio de 2007 Don Federico y su esposa Doña Noelia suscribieron escritura de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.) incluyéndose en dicha escritura una cláusula de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo/techo) del siguiente tenor: "Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al CUATRO POR CIENTO nominal anual ni superior al DOCE COMA CINCUENTA POR CIENTO nominal anual".
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- El 28 de noviembre de 2013 Don Federico demanda a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. interesando, por una parte, la declaración de nulidad de dicha estipulación por su carácter abusivo y por falta de transparencia, y, por otro lado, un pronunciamiento por el que se condene a la demandada a eliminarla del contrato y a restituirle las cantidades que el actor le hubiera abonado indebidamente en aplicación de la misma.
-
- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a través del presente recurso de apelación.
Rechaza la apelante BANCO POPULAR S.A. cuantas consideraciones conducen a la sentencia apelada a la conclusión de que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia.
La existencia de este tipo de control deriva de que, después de disponer que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, el Art. 42-2 de la Directiva 93/13 deja a salvo de esta regla las hipótesis en que dichas cláusulas no hayan sido redactadas de manera clara y comprensible. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial contenida en la S.T.S. de 9 de mayo de 2013 y subsiguientes, es posible que la cláusula supere el filtro representado por el control de incorporación (o primer control de transparencia) al que se refiere el Art. 7 en relación con el Art. 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación porque el adherente haya tenido oportunidad de conocer su existencia y de comprender su contenido literal, pero no el segundo control o control de transparencia propiamente dicho, estando referido este último a la necesidad de comprobar, cuando se proyecte sobre elementos esenciales del contrato y fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Este punto de vista ha sido también seguido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 ) y en la más reciente sentencia de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ) al indicar que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, estableciendo la parte dispositiva de la primera de dichas resoluciones que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se...
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