SAP Madrid 529/2017, 30 de Noviembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTIN |
| ECLI | ES:APM:2017:18365 |
| Número de Recurso | 47/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 529/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0096266
ROLLO DE APELACIÓN: 47/17
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 351/15
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.
Parte recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
Procurador: D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ
Letrado: D. MIGUEL MARTÍN GARCÍA-CASADO
Parte apelada: DÑA. Juana y D. Ezequiel
Procurador: DÑA. AMALIA DELGADO CID
Letrado: D. MANUEL PÉREZ PEÑA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ (Presidente)
DÑA. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
SENTENCIA Nº 529/2017
En Madrid, a TREINTA DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.
La Sección Vigésima Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el núm. de rollo 47/16, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2016 dictada en el juicio ordinario nº 351/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.; y como apeladas las demandantes D. Ezequiel y DÑA. Juana ; ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de
D. Ezequiel y de DÑA. Juana contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:
" 1.- Se declare la nulidad de la cláusula sira en el folio OB7290704 de las escrituras, cláusula que establece lo siguiente: «En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al DOCE CON QUINIENTOS (12,500) por ciento ni inferior al TRES CON QUINIENTOS (3,500) por ciento», así como la de cláusulas suelo concordantes que puedan existir y aquellas que se encuentren en novaciones y subrogaciones.
-
- Que se tenga por no puesta dicha cláusula cita en el folio OB7290704 de las escrituras, subsistiendo el resto de términos del préstamo hipotecario sin dicha cláusula, así como las concordantes que puedan existir y aquellas que se encuentren en novaciones y subrogaciones.
-
- Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento. ".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, con fecha 26 de julio de 2016, dictó sentencia cuya fallo establece:
" ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA presentada a instancia de D. Ezequiel y DÑA. Juana contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. y declaro la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva de la cláusula sita en el folio OB7290704 de las escrituras, cláusula que establece lo siguiente: «En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al DOCE CON QUINIENTOS (12,500) por ciento ni inferior al TRES CON QUINIENTOS (3,500) por ciento», así como la de cláusulas suelo concordantes que puedan existir y aquellas que se encuentren en novaciones y subrogaciones; estableciendo que se tenga por no puesta dicha cláusula cita en el folio OB7290704 de las escrituras, subsistiendo el resto de términos del préstamo hipotecario sin dicha cláusula, así como las concordantes que puedan existir y aquellas que se encuentren en novaciones y subrogaciones; condenando a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas, incorporadas al contrato de préstamo hipotecario objeto de la presente litis, dejándolo a interés variable, con imposición de las costas a la demandada. ".
Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora.
Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 22 de noviembre de 2.017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Antecedentes relevantes.
El presente procedimiento ordinario trae causa en la demanda formulada por D. Ezequiel y DÑA. Juana contra la entidad financiera BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. [-en adelante CAJA ESPAÑA-, en cuanto sucesora de la actividad de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD-], interesando la declaración de nulidad de la estipulación inserta en la cláusula financiera 3.bis de la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario de 18 de julio de 2008, y que dice "... En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al DOCE CON QUINIENTOS (12,500) por ciento ni inferior al TRES CON QUINIENTOS (3,500) por ciento ...".
Seguido el proceso por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia estimando íntegramente la demanda al estimar que la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio inserta en el contrato de préstamo en que se subrogaron los actores careció de una previa información suficiente, bastante, completa, adecuada y conveniente para conocer tanto su inclusión como el alcance económico de la misma y los riesgos asumidos al ser aceptada; declarando su nulidad por falta de transparencia, su eliminación y la restitución de las cantidades cobradas de más para cuya determinación ordena el recalculo del préstamo sin dicha cláusula.
Y disconforme parcialmente la demandada con lo así decidido formula apelación solicitando la revocación parcial de la misma en los pronunciamientos que se impugnan.
Caducidad y/o prescripción.
A.- Aunque invocado como segundo motivo del recurso, se alza la entidad financiera recurrente contra el rechazo en la instancia de la invocación de hecho extintivo y excluyente de la acción formulada, relativo a la prescripción y/o caducidad de la acción ejercitada de conformidad con los art. 1.301 C.Civil [-para la caducidad-] y del art. 1.969 C.Civil [-para la prescripción-]; de tal modo que ejercitada la acción de nulidad superados los cuatro años desde la formalización del préstamo, debe inadmitirse la misma.
B.- Aceptando plenamente los argumentos contenidos en la Resolución recurrida, que se dan por reproducidos, bastará señalar que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en distintas ocasiones, afirmándose en Sentencia de 22 de septiembre de 2017 [ROJ: SAP M 12201/2017] que "... Baste recordar a tales efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015, a cuyo tenor: «La jurisprudencia más reciente sigue esta misma línea en sentencias del Tribunal Supremo como la de 19 de noviembre de 2015 . Dicha resolución proclama que "la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. (...). Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo )» ...".
Siendo la nulidad contractual parcial plena y radical, no subsanable ni convalidable [ STS de 8 de junio de 2017, reiterada por Sentencia de 16.10.2017 ], la misma resulta imprescriptible y no sujeta a los plazos de caducidad del art. 1.301 C.Civil ni al prescriptivo invocado.
Procede, por ello, desestimar dicho motivo.
Sobre carga de la condición de consumidor.
A.- Afirmada en sentencia de instancia la condición de consumidores de los demandantes, se alza la recurrente contra dicho pronunciamiento afirmando que si bien en la tramitación de la contratación del préstamo hipotecario se les dio un tratamiento de consumidores en cuanto afirmaron que la vivienda a adquirir estaba destinada a su vivienda habitual, no existe prueba alguna de que tengan la condición de consumidores, siendo carga probatoria de los mismos el acreditar dicho extremo.
B.- Como recuerda la STS 364/2016, de 3 de junio, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante. La condición de persona física no determina por sí su consideración como consumidor, sino el destino del préstamo.
Respecto a la parte sobre quien pesa acreditar la condición de consumidor y la que debe asumir las consecuencias de su falta de prueba ex art. 217 L.E.Civil, afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 30.9.2016 [ROJ: SAP PO 1942/2016 ] que "... Ciertamente la cuestión a resolver en este recurso se centra en la prueba de la condición de consumidor, y quien ha de sufrir los rigores de la falta de prueba en...
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