SAP Madrid 8/2018, 9 de Enero de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTIN |
| ECLI | ES:APM:2018:83 |
| Número de Recurso | 819/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 8/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0050108
ROLLO DE APELACIÓN: 819/16
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 186/15
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.
Parte recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: DÑA. SOLEDAD GALLO SALLENT
Letrado: D. MATEO DONNAY CAMPO
Parte apelada: D. Juan María
Procurador: D. FERNANDO RODRÍGUEZ JURADO
Letrado: DÑA. NOELIA SÁNCHEZ INFANTES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ (Presidente)
DÑA. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
SENTENCIA Nº 8/2018
En Madrid, a nueve de enero de 2018.
La Sección Vigésima Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el núm. de rollo 819/16, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2016 dictada en el juicio ordinario nº 186/15 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.; y como apelada la demandante D. Juan María ; ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de D. Juan María contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:
" 1.- Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de las condiciones generales de la contratación descritas y plasmadas en nuestro escrito, es decir:
- interés nominal mínimo en las revisiones del 4,30%.
2.- Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del mencionado contrato de préstamo hipotecario.
3.- Condene a la demandada a la devolución al prestatario de la cantidad de once mil doscientos noventa y un euros con tres céntimos (11.291,03.-€), pagados de más por aplicación de la cláusula suelo, desde fecha 9 de mayo de 2013 hasta el mes de febrero de 2014, que la demandada, dejó de aplicar dicha cláusula, cantidad que ha cobrado de más, por aplicación de un interés "suelo" del 4.30%.
4.- Condene en cosas a la parte demandada, con expresa imposición ".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, con fecha 7 de junio de 2016, dictó sentencia cuyo fallo establece:
" ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA presentada a instancia de D. Juan María contra BANCO POPULAR declarando la nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de las condiciones generales de la contratación descrita de interés nominal mínimo en las revisiones del 4,30%, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula, incorporada al contrato de préstamo hipotecario objeto de la presente litis, dejándolo a interés variable, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades que se hayan cobrado de más por aplicación de la cláusula nula más el interés legal desde el 9 de mayo de 2013 hasta la presentación de la presente demanda, y en su momento sean aumentados conforme el art. 576 de la LEC, condenando a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la "cláusula suelo" declarada nula, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable concertado con la demandante, contabilizando el capital que debió ser amortizado, en la cuantía que se liquide posteriormente, con imposición de costas a la demandada ".
Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora.
Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 12 de diciembre de 2.017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Antecedentes relevantes.
El presente procedimiento ordinario trae causa en la demanda formulada por D. Juan María contra la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. [-en adelante BANCO POPULAR-], interesando la declaración de nulidad de la cláusula inserta en la estipulación financiera 6ª, in fine, de la escritura de ampliación de préstamo y novación modificativa de 18 de septiembre de 2007, y que dice "... LÍMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLES.- Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,30% nominal anual ...".
Seguido el proceso por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia estimando íntegramente la demanda al estimar que la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio inserta en el contrato de préstamo que formalizaron las partes careció de una previa información suficiente, bastante, completa, adecuada y conveniente para conocer tanto su inclusión como el alcance económico de la misma y los riesgos asumidos al ser aceptada, declarando su nulidad por falta de transparencia; apreciando igualmente la desproporción entre las prestaciones de las partes contraria a la buena fe y declarando el carácter abusivo de la cláusula limitativa del tipo de interés; condenando a la demandada a su eliminación y la restitución de las cantidades cobradas de más para cuya determinación ordena el recalculo del préstamo sin dicha cláusula; y costas.
Y disconforme la demandada con lo así decidido formula apelación solicitando la revocación de la misma en los pronunciamientos que se impugnan.
Cualidad de empresario o consumidor de la demandada.
A.- Bajo el primero de los motivos del recurso insiste la entidad demandada en el argumento de que teniendo el demandante la condición de gerente de la mercantil CAPEL 2000, cuyo objeto social es la compraventa de viviendas, arrendamientos y explotación de los mismos, resulta evidente que la adquisición de la vivienda se produjo dentro del giro y tráfico de la empresa y con finalidad empresarial; siendo carga del demandante acreditar y probar la finalidad privada del préstamo.
B.- Como recuerda la STS 364/2016, de 3 de junio, de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante. La condición de persona física no determina por sí su consideración como consumidor, sino el destino del préstamo.
Respecto a la parte sobre quien pesa acreditar la condición de consumidor y la que debe asumir las consecuencias de su falta de prueba ex art. 217 L.E.Civil, afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 30.9.2016 [ROJ: SAP PO 1942/2016 ] que "... Ciertamente la cuestión a resolver en este recurso se centra en la prueba de la condición de consumidor, y quien ha de sufrir los rigores de la falta de prueba en función de las reglas de la carga de la prueba..", añadiendo que "... Lo expuesto anteriormente ha dado lugar en la praxis judicial al planteamiento de la problemática sobre la prueba de la condición de consumidor, empezando a ser habitual que el profesional, normalmente una entidad financiera y, normalmente en el marco de un contrato de financiación, sostenga que el demandado no es consumidor, a fin de evitar la aplicación de la protección que al mismo otorga la normativa citada sobre cláusulas abusivas. Por el contrario, la contraparte, que en ocasiones también asume la posición de demandante, pretende tener la condición de consumidor, surgiendo especialmente el problema de la carga de la prueba sobre dicha condición. Es decir, cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor. Debe resaltarse que sobre esta cuestión no existe norma específica alguna, por lo que debemos acudir a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el actual art. 217 LEC ...".
Concluye la citada Resolución afirmando que "... en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba. Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art. 217.7 LEC, pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo
...".
En el mismo sentido la STS 323/2015, de 30 de junio destaca lo siguiente: "... Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial, en la demanda se vinculó la solicitud del préstamo hipotecario multidivisa a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucró la parte demandante. La consecuencia que se extrae de lo anterior es que los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición jurídica de...
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