SAP Madrid 207/2017, 24 de Abril de 2017
| Ponente | ANGEL GALGO PECO |
| ECLI | ES:APM:2017:6173 |
| Número de Recurso | 229/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 207/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0089733
Rollo de apelación nº 229/2015
Materia: Condiciones generales de contratación
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 536/2013
Parte apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Dª María José Bueno Ramírez
Letrado: D. Jesús Pérez de la Cruz Oña y Dª Ana Vicuña Fernández
Parte apelada: D. Rogelio y Dª Fermina
Procurador/a: D. Carlos Navarro Gutiérrez
Letrado/a: D. José Luis Casajuana Espinosa y D. José Luis Casajuana Ortiz
SENTENCIA Nº 207/2017
En Madrid, a 24 de abril de 2017.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 229/2015, los autos del procedimiento nº 536/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 30 de julio de 2013 por D. Rogelio y Dª Fermina contra BANCO PASTOR, S.A. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase "sentencia por la que:
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Se declare la nulidad e ineficacia de la cláusula suelo incluida en el apartado SEXTO de la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes referida en el hecho TERCERO.
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Se condene a estar y pasar por tal declaración a la entidad demandada.
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Se condene al Banco Pastor, S.A. a reintegrar a los actores las cantidades percibidas en exceso, como consecuencia de la nulidad de la cláusula impugnada, a partir del requerimiento formulado el día 13 de junio de 2013, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.
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Se condene al banco demandado al pago de las costas con especial declaración de temeridad".
Tras seguirse el juicio por su trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 19 de marzo de 2014, con el siguiente fallo: "Que debo estimar y ESTIMO la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:
Declarar la no incorporación y la nulidad de la estipulación suelo-techo, siendo la cláusula Sexta de la escritura de compraventa, con subrogación y novación con garantía hipotecaria de 26/10/2006 entre Rogelio y Fermina y Banco Popular Español, S.A; manteniendo el contrato su eficacia excepto por la eliminación de la condición general declarada nula.
Condenar a Banco Popular Español, S.A. a restituir a Rogelio y Fermina el exceso de las cantidades indebidamente percibido por aplicación de la cláusula declarada nula desde el 13/6/2013.
Condenar al pago de las costas a la parte demandada".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraparte, ha dado lugar al presente rollo.
La deliberación y fallo del recurso tuvo lugar el 20 de abril de 2017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.
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ANTECEDENTES RELEVANTES
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- El presente expediente trae causa de la demanda presentada por D. Rogelio y Dª Fermina contra BANCO PASTOR, S.A., después BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ("POPULAR" en lo sucesivo), interesando que se declare nula la estipulación inserta en el último párrafo del apartado sexto de la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario que las partes otorgaron con fecha 26 de octubre de 2006, del siguiente tenor: "Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,50% nominal anual ni superior al 12,50% nominal anual" . Además, anudado a tal declaración, se solicitaba la condena de la entidad demandada a la devolución de las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la cláusula cuestionada, en los términos que quedaron expuestos en los antecedentes de hecho de la presente resolución.
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- Al cabo del trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia estimando en su integridad la demanda.
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- Disconforme con lo así decidido, la entidad demandada apeló para solicitar la desestimación de la demanda.
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PRIMER MOTIVO DEL RECURSO: INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA E INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA RECOGIDA EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO DE 2013
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- La apelante considera que la sentencia dictada en la anterior instancia incurre en incongruencia, toda vez que, declarando nula la cláusula impugnada con fundamento en que no se supera el control de transparencia, no tiene en cuenta que, conforme a la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la no superación de dicho control solo conllevaría que pueda extenderse el control de abusividad a la cláusula en cuestión, resultando necesario además, para considerarla abusiva y por ende declararla nula, establecer que la misma es contraria a la buena fe. La ausencia de este juicio sucesivo de abusividad es lo que sustentaría la tacha que se hace a la sentencia.
Valoración del Tribunal
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- Si la apelante estimaba que la sentencia recurrida incurría en incongruencia omisiva debería haber interesado su complemento de la sentencia mediante el mecanismo del artículo 215.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil ("LEC "), de modo que, solo desestimada tal pretensión, cabría plantear la existencia de incongruencia en apelación.
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- Así resulta de una consolidada jurisprudencia, de la que cabe señalar como exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:3954): "El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva" . En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, las sentencias del Alto Tribunal de 11 de mayo de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:3067 ), 28 de junio del mismo año (ECLI:ES:TS:2012:6906 ), 30 de septiembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:3847 ), 29 de julio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:4000 ), 14 de septiembre (ECLI:ES:TS:2016:3055 ) y 7 de octubre de 2016 (ECLI:ES:TS :2016:4294).
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- Lo anterior resultaría suficiente para rechazar el motivo impugnatorio. Aun así, añadiremos que la tesis de partida de la recurrente es incorrecta, toda vez que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:1916), el desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos generado por la falta de transparencia es lo que determina la catalogación como abusivas del tipo de cláusulas que nos ocupa (apartados 263 y 264). De esta forma, es la falta de transparencia de la cláusula litigiosa lo que trae consigo la declaración de abusividad de la misma y por tanto su nulidad. Abundando en esta línea, las sentencias del Alto Tribunal de 24 de marzo (ECLI:ES:TS:2015:1279 ) y 29 de abril de 2015 (ECLI:ES:TS :2015:2207) señalan que el artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CE conecta el control de transparencia con el juicio de abusividad porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
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SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL PÚBLICA: SUPERACIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA
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- A pesar de lo que hace pensar su título, el discurso desplegado en este capítulo impugnatorio no se focaliza en el control de transparencia, refiriéndose también al control de incorporación.
SOBRE EL CONTROL DE INCORPORACIÓN
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- Tras aclarar que la normativa aplicable en este punto es la recogida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, la sentencia señala que la entidad apelante no ha demostrado el cumplimiento de lo que allí se ordena, concretando tal juicio en que no se ha acreditado la entrega del folleto informativo contemplado en el artículo 3, ni la de la oferta vinculante del artículo 5, ni que el notario que autorizó la escritura hubiera advertido expresamente a los aquí apelados en los términos señalados en el artículo 7.3.2.c), indicando igualmente que la escritura no respeta la específica prevención del segundo inciso de este último precepto. Se añade que la declaración de haber recibido la información...
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