SAP Girona 300/2017, 29 de Mayo de 2017
| Ponente | JUAN MORA LUCAS |
| ECLI | ES:APGI:2017:608 |
| Número de Recurso | 454/2016 |
| Procedimiento | Apelación penal |
| Número de Resolución | 300/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
ROLLO Núm. 454/2016
CAUSA Núm. 85/2013
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3 DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 300/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dº. FATIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
Dª. CARME CAPDEVILA SALVAT
D. JUAN MORA LUCAS
En la ciudad de Girona a, veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 3 de Girona, en la causa Procedimiento Abreviado número 85/2013, seguidas por un delito de ROBO CON FUERZA, habiendo sido partes el recurrente D. Pio, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales, D. Francesc de Bolos Pi y asistido del Letrado Dª. Georgina Moragas y como parte apelada el Ministerio Fiscal., actuando como Ponente el Magistrado, D. JUAN MORA LUCAS, quien expresa el parecer unánime de la Sala.
El Juzgado de lo Penal nº tres de Girona del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 23 de marzo de 2017, en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que en aras a la brevedad no se reproducirá en la presente.
En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:
" CONDENAR a Pio, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto en el artículo 237, 238, 240 y 241.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto legal, a la pena de 3 AÑOS, 6 MESES Y 1 DÍA PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Pio deberá abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Aurora, la cantidad de 6.860 euros, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 LEC .
Pio deberá abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Elisenda, la cantidad que resulte de tasar pericialmente, en ejecución de sentencia, los efectos sustraídos y por ella reclamados, atendiendo para ello a las bases establecidas en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.
Se impone al condenado el pago de las costas procesales.
La pena de prisión será SUSTITUIDA por la EXPULSIÓN DEL PENADO DEL TERRITORIO ESPAÑOL por un plazo de 5 años.
Firme que sea la presente sentencia, tramítese la expulsión del condenado."
Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación en fecha 13 de abril de 2017 por la representación de D. Pio alegando como primer motivo de impugnación infracción de precepto penal, por no aplicación de la atenuante analógica de confesión tardía del art 21.4 y 7 C.P .; como segundo motivo de impugnación alega la improcedencia de la responsabilidad civil fijada en la cantidad de 6860 euros, así como la responsabilidad civil que resulte de tasar pericialmente en ejecución de sentencia por no quedar debidamente acreditada la sustracción por parte del acusado. En tercer lugar alega la voluntad del acusado de cumplir la pena de prisión, indebida aplicación del art 89 C.P ., no procediendo la sustitución de la pena de prisión por expulsión del acusado del territorio español, por haberse acreditado el arraigo a través de la propia declaración del acusado. Solicita la revocación de la sentencia y se dicte otra por la que se aplique al acusado la atenuante de confesión tardía y se le imponga una pena de dos años de prisión, se declare la improcedencia de la responsabilidad civil impuesta y se acuerde dejar sin efecto la sustitución de la pena impuesta.
Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes.
Por escrito de fecha 27 de abril de 2017 el ministerio fiscal impugnó el recurso en atención a los argumentos que constan en su escrito.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia
El primero de los motivos de impugnación alegados por el recurrente, es la infracción de precepto penal, por no aplicación de la atenuante analógica de confesión del art 21.7 C.P . en relación con el artículo
21.4 C.P .
Solicita el recurrente al amparo de este motivo del recurso la aplicación de la atenuante analógica de "confesión tardía" al entender que concurren en el actuar del acusado las circunstantes determinantes de dicha atenuante, ya que la confesión del acusado fue real y sincera, no ocultó elementos relevantes y no añadió falsamente otros diferentes, siendo una contribución, aunque realizada fuera de los limites temporales establecidos para ello en el art 21.4 C.P ., relevante para el esclarecimiento de los hechos,, facilitando el desarrollo del juicio y la práctica de la prueba admitida.
El motivo alegado del recurso, la infracción de ley supone, con carácter general "la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Juez "a quo", a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( S.A.P Zaragoza de 27 de mayo de 2015 ).
Debe desestimarse este motivo del recurso. Con carácter general y en relación a la aplicación de esta atenuante, señala la reciente S.T.S. de 31 de mayo de 2016 :
"Las atenuantes analógicas previstas en el art. 21 .7 C.P deben apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el art. 21 . C.P, pero no se permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos sustanciales que se exigen por la Ley.
En relación con la atenuante de confesión es frecuente su apreciación como analógica en casos en los que no concurre el requisito temporal, y en los que se exige, en compensación de la ausencia de este requisito legal, que el autor no solo reconozca los hechos, sino que además aporte una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.
Así, decíamos, por ejemplo, en la S.T.S nº 809/2004 de 23 de junio ; S.T.S 1348/2004 de 25 de noviembre que « esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el art. 21 .4 C.P, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito».
Pero esta especial relevancia, exigida en compensación de la ausencia del elemento cronológico para poder apreciar la atenuante analógica, no impide al acusado ejercitar su derecho de defensa, por lo que reconocidos los hechos básicos, no le prohíbe efectuar alegaciones tendentes a disminuir su responsabilidad o exponer argumentos fácticos que pudieran atenuar su culpabilidad."
Se requiere por lo tanto para la aplicación de la atenuante que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos. Se admite por ello, a efectos de su apreciación analógica, que la confesión pueda efectuarse con posterioridad al momento previsto en el art 21.4 C.P ., siempre que sea relevante para el descubrimiento o la investigación de...
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