SAP Girona 53/2018, 25 de Enero de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Enero 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Gerona, seccion 3 (penal) |
| Número de resolución | 53/2018 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Núm. 48/2018
CAUSA PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 112/2016
JUZGADO DE LO PENAL Núm. 2 DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 53/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. ILDEFONS CAROL I GRAU
MAGISTRADOS
D. JUAN MORA LUCAS .
D.MANUEL MARCELLO RUIZ
En la ciudad de Girona a 25 enero de 2018
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2017, por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 2 de Girona, en la causa Procedimiento Abreviado Núm. 112/2016, seguidas por delito de robo con fuerza en casa habitada, habiendo sido partes, como recurrente D. Luis Miguel, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales, Dª. Esther Sirvent Carbonell y asistido del Letrado Dª. Silvia Soliguer Fernández y como parte apelada el Ministerio Fiscal actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, JUAN MORA LUCAS.
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 21 de noviembre de 2017 cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue:
"CONDENAR a Luis Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto en el artículo 237, 238, 240 y 241.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia eximente incompleta del articulo 21.1 en relación al artículo 20.2 y 20.1 del Código Penal, a la pena de 1 AÑO de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto en los artículos 237, 238, 240 y 16 y 62 del Código Penal, concurriendo la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al artículo 20.2 y 20.1 del Código penal, a la pena de 1 MES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN, que de conformidad con lo establecido en el artículo 72.2 del Código Penal procede sustituir por
una pena de MULTA de 3 MESES, con una CUOTA DIARIA DE 4 EUROS, lo que da lugar a pagar una cantidad de 360 EUROS.
Luis Miguel deberá abonar, en concepto de responsabilidad civil, a Vanesa, la cantidad de 359 euros y a Bell Universitat, S.L., la cantidad de 260 euros. Ambas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 LEC .
Se impone al penado el pago de las costas procesales."
En fecha 14 de diciembre de 2017 se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia por la representación de D. Luis Miguel,, con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando error en la tipificación de los hechos respecto a la condena por robo con fuerza en casa habitada, los cuales según el recurrente debían haber sido calificados como delito de hurto en grado de tentativa. Solicita el recurrente se revoque parcialmente la sentencia y se le condene como autor de un delito de hurto en grado de tentativa a la pena mínima.
En fecha 2 de enero de 2018 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso por los motivos que constan en su escrito.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.
Se acepta el "factum" de la sentencia apelada
Alega el recurrente como motivo del recurso error en la tipificación de los hechos respecto a la condena por robo con fuerza en casa habitada, los cuales según el recurrente debían haber sido calificados como delito de hurto en grado de tentativa. Y ello respecto a los hechos ocurridos en el inmueble sito en la DIRECCION001 nº NUM002 al entender que en los hechos probados de la sentencia se señala que los autores entraron por un balcón situado en la calle y después de haber roto una tela mosquitera de la ventana del balcón. Alega el recurrente que el acceso a la vivienda se hizo sin necesidad de utilizar escalamiento, elementos de apoyo o necesidad de emplear una habilidad o esfuerzo de cierta importancia. Invoca en su favor diversas resoluciones en las que se señala que "el hecho de superar un muro de una altura de un metro no exige destreza o fuerza de importancia" ( S.T.S. 1615/2001 ) y que el hecho de romper una mosquitera para acceder a la vivienda no puede ser considerado quebrantamiento o fractura de puerta, " no siendo la mosquitera una medida de seguridad para evitar el acceso de extraños a la vivienda ni puede encuadrarse en alguno de los supuestos del art 238 C.P ."( S.A.P Barcelona 269/2005 ). Por lo tanto, para el recurrente los hechos deben ser tipificados como un delito de hurto en grado de tentativa.
En primer lugar debe señalarse que se condena al acusado como autor de dos delitos de robo con fuerza, uno el cometido en la vivienda sita en C/ DIRECCION001 nº NUM002 NUM001 NUM003 y otro el cometido en la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, ambos de la localidad de Girona, y el recurrente discute la calificación jurídica del robo de la C/ DIRECCION001 nº NUM002 NUM001 NUM003 .
El motivo que alega es la infracción de ley. Como tiene dicho esta Audiencia en reiteradas ocasiones (vg S.A.P Girona 29 de mayo de 2017 ):
"El motivo alegado del recurso, la infracción de ley supone, con carácter general, la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Juez "a quo", a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad".
Ello nos lleva a examinar el relato de hechos probados en lo relativo al robo ocurrido en la C/ DIRECCION001
. En el relato de hechos probados se recoge expresamente que el acusado "para acceder a dicho inmueble sorteó una barandilla de hierro, de como mínimo un metro de altura y rompió la tela mosquitera que protegía la ventana del balcón, situada a la misma altura aproximadamente".
Se discute por el recurrente que estos hechos supongan robo con fuerza del artículo 237 C.P .
Dispone el artículo 237 del Código Penal, que "Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas.". Y el artículo 238 que "Son reos del...
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