AAP Girona 109/2017, 26 de Abril de 2017
| Ponente | FERNANDO LACABA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGI:2017:364A |
| Número de Recurso | 641/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 109/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 641/2016
Autos: cuestiones incidentales nº: 1344/2015
Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4)
AUTO Nº 109/17
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Don Carles Cruz Moratones
En Girona, veintiseis de abril de dos mil diecisiete
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 641/2016, en el que ha sido parte apelante D. Gabino, representada esta por la Procuradora Dña. PIA GELI BOSCH, y dirigida por el Letrado D. A. MIGUEL NAVARRO VILLAREJO; y como parte apelada la entidad BBVA, SA, representada por la Procuradora Dña. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ, y dirigida por el Letrado D. Fernando Cañellas de Colmenares.
Por el Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4), en los autos nº 1344/2015, seguidos a instancias de la entidad BBVA, SA, contra D. Gabino, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "PARTE DISPOSITIVA:
Desestimando, como desestimo la oposición planteada por la representación procesal de Gabino, contra la ejecucion despachada a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, debo acordar y acuerdo que siga adelante la ejecución, con expresa condena en costas a la ejecutada, promotora de este incidente. ".
El relacionado auto de fecha 11/07/2016, se recurrió en apelación por la parte demandada
D. Gabino, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.
En el seno de un proceso de ejecución de título extrajudicial, consistente en préstamo hipotecario otorgado por el BBVA a D. Gabino y D. Mariano, de fecha 30 marzo 2007, que resulto ampliado y novado el 2 abril 2009 y después de intentar los ejecutados la nulidad de lo actuado con invocación de doctrina del TJUE, que fue denegado, quedando desierto el recurso interpuesto por aquellos ante esta misma Audiencia y una vez despachada orden general de ejecución, en el seno del meritado proceso, y suspensión temporal de diligencia de lanzamiento, señalada "prima facie" para el 23/11/2015 por estar en trámite la petición de un alquiler social y tras la denegación por no concurrir los requisitos legales de la LLei 24/15 de 29 juliol de Catalunya de emergencia en el ámbito de la vivienda, se alegó la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante por no ser titular del crédito ejecutado.
El Auto impugnado, con argumentación sobre la titularización de créditos hipotecarios, deniega la solicitud de nulidad.
El recurso, al socaire de lo resuelto, hace cita de la normativa relativa a la titularización de créditos hipotecarios, cuando es lo cierto, que ese no era su "petitum" en el escrito del que trae causa el recurso, dado que en el mismo se hacía invocación de la Ley 1/2013 de 15 de mayo y de vulneración de normativa comunitaria, todo ello de forma genérica.
En cuanto a la f alta de legitimación activa. Titulización del crédito.
Como viene sosteniendo esta Sección, "ad exemplum" en su Auto del 27 de septiembre de 2016 no es la primera vez que esta Sala se pronuncia sobre la cuestión, mas al contrario, ya la resolvimos en el Auto de fecha 15/09/2016, Rollo 233/2016) cuyos razonamientos reproducimos a continuación:
Consideraciones generales sobre la titulización de los créditos hipotecarios.
La titulización puede definirse como un proceso mediante el cual derechos de crédito, actuales o futuros, de una entidad son agregados y tras la modificación de algunas de sus características, vendidos a los inversores en forma de valores negociables.
El objetivo es convertir valores poco líquidos en títulos negociables y en consecuencia obtener liquidez económica.
El proceso de titulización se inició en España con la Ley sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Titulización Hipotecaria (Ley 19/1992 de 7 de julio).
Posteriormente se dictó el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulación de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización. Derogado por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.
Actualmente la titulización, en general, se regula en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial que deroga los artículos 5, 6 y 7 de la Ley y el Real decreto.
A parte de dicha Legislación, y con relación a la titulización hipotecaria, hay que tener en cuenta Ley 2/1981 de 25 de marzo, modificada sustancialmente por la Ley 41/2007 de regulación del mercado hipotecario y el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la referida Ley.
Tanto la Ley como el Reglamento distinguen, por un lado, las operaciones activas, esto es, las condiciones de los préstamos y créditos hipotecarios para que al amparo de ellos se puedan emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias. Por ejemplo, características de las hipotecas, límites de los préstamos hipotecarios, tasaciones, seguros, bienes y préstamos excluidos
Por otro lado, las operaciones pasivas, que regulan tres tipos de emisión de títulos: Las cédulas hipotecarias, los bonos hipotecarios y las participaciones hipotecarias.
La Ley del Mercado de Valores también se refiere a estas figuras jurídicas y establece que quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros:
Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.
Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la presente Ley:
d) Las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.
e) Los bonos de titulización.
A fin de de comprender en que consiste la titulización hipotecaria, debe distinguirse las cédulas y bono hipotecarios, de las participaciones hipotecarias.
Las cédulas hipotecarias son títulos valores de renta fija emitidos exclusivamente por las entidades de crédito, respaldados de modo global por su cartera de préstamos hipotecarios. Sus tenedores son acreedores privilegiados del emisor, ya que están más protegidos, en casos de insolvencia, por dichas garantías hipotecarias, además de cobrar con preferencia a los depositantes (con respecto a la parte no cubierta por el FGD) y a los tenedores de deuda sin garantías.
Por su parte, en los bonos hipotecarios la garantía del tenedor está proporcionada por un crédito o grupo de créditos concreto, identificados en el documento de emisión.
El titular del préstamo o crédito hipotecario, al amparo de los cuales se emiten los bonos y cédulas hipotecarias, siempre será la entidad crediticia que los ha emitido, no existe ningún tipo de cesión del crédito, por lo que ningún problema debe existir en cuanto a la legitimación para reclamar el préstamo o el crédito judicialmente, que siempre corresponde al acreedor hipotecario.
Pero, en ocasiones, dada la elevada cuantía de un determinado crédito hipotecario, las entidades financieras optan por segregar dicho derecho de crédito en distintas participaciones hipotecarias. De este modo, cada inversor que adquiera una participación hipotecaria se convertirá en titular del crédito objeto de la hipoteca únicamente en el porcentaje adquirido y, por ende, los rendimientos que se obtengan con esta inversión se les abonarán en función de dicha participación.
La participación se realiza mediante la emisión de participaciones hipotecarias representadas por títulos nominativos o por anotaciones en cuenta.
Dado que existe cesión del crédito hipotecario, aquí si que puede plantearse si la entidad acreedora inicial tiene legitimación activa para reclamar el crédito en caso de impago. Aunque en todo caso, la participación hipotecaria supone la cesión parcial del crédito, por lo que el acreedor originario sigue siendo titular de otra parte del mismo. Resolveremos en el fundamento jurídico siguiente la cuestión.
Hasta aquí hemos analizado en que consisten, especialmente, las participaciones hipotecarias, pero no la titulización hipotecaria.
Decía la Exposición de motivos de la Ley 19/1992 que:
La presente Ley regula, igualmente, por primera vez en España, los llamados «Fondos de Titulización...
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