AAP Huelva 178/2017, 22 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ |
| ECLI | ES:APH:2017:344A |
| Número de Recurso | 108/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 178/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
Recurso de Apelación Civil núm. 108/2017
Proc. Origen: Pieza Separada Ejecución Hipotecaria núm. 197.01/2015
Juzgado Origen : Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva
Apelante: Dª Justa
Apelado: NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA
A U T O NÚM.178
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ ( Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En Huelva, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Huelva dictó auto el día 23 de noviembre de 2016 con la siguiente Parte Dispositiva: " ACUERDO:
1. - SE TIENE a Dª. Justa por desistida del incidente de oposición por ellos promovido frente a la ejecución despachada a instancia de NOVO BANCO, S.A., S.E., con expresa condena en las costas del incidente a la promotora del incidente.
2.- Se declara finalizado el presente incidente de oposición, debiendo continuar la ejecución despachada."
Contra el Auto referido interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Justa, que en la Primera Instancia ha sido parte ejecutada, representada por el Procurador don Francisco Javier Garrido Tierra y con la asistencia de la Abogada doña María Eugenia Jerez Martín, y admitido el recurso por el Juzgador se dio traslado a la entidad NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, que en la Primera Instancia intervino como parte ejecutante, representada por el Procurador don Jaime González Linares y con la asistencia del Abogado don José María Jiménez Portero, que se opuso al mismo, emplazándose a las partes y remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se designa Ponente al Ilmo. Sr. D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien tras la correspondiente deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.
Alega básicamente doña Justa en su recurso de apelación, que se han quebrantado las normas y garantías procesales al no citarle a juicio forma legal, provocándole así indefensión, y ello por haberse efectuado por el Juzgado las citaciones para la vista a la Letrada y al Procurador que estaban llevando el procedimiento con carácter privado, y no al Abogado y Procurador que en esa fecha le habían sido designados de oficio por parte del Colegio de Abogados de Huelva. Y solicita que se dicte Auto anulando y retrotrayendo las actuaciones hasta el momento antes de la vista, para que se cumplan todas las garantías procesales.
Para que proceda la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión ( artículos 238.3 LOPJ y 225.3 LEC ), pues el principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso ( STS de 8 de mayo de 2014 ) y como tiene declarado el Tribunal Constitucional, la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986, de 23 de Abril ) y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencia del Tribunal Constitucional 118/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, pues no puede apreciarse indefensión cuando ésta se hubiera producido por el desinterés, desidia, pasividad o negligencia de la propia parte que la alega ( SSTC 129/1991 de 6 de junio, 153/1993 de 3 de mayo, 364/1993 de 13 de diciembre, 205/91, 139/94 y 164/96, 198/97, 100/98 y 218/98 ); y c) que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate ( artículos 240.1 LOPJ y 227.1 LEC ), estableciendo el artículo 459 LEC que si bien el apelante, podrá alegar en el recurso de apelación infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, deberá no sólo alegar la indefensión sufrida sino además acreditar que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal de para ello.
Examinados los autos y visionadas la grabación de la vista, no procede, conforme a los preceptos y doctrina jurisprudencial citados, declarar la nulidad y retrotracción de las actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista por los motivos alegados por la ejecutada/apelante, pues si bien es cierto que doña Justa, tras habérsele notificado personalmente el Auto despachando ejecución, solicitó el reconocimiento del derecho a Asistencia Jurídica Gratuita y por ese motivo el Juzgado suspendió el plazo para formular oposición a la ejecución, esa petición fue denegada por resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de Huelva de fecha 29/07/2015 y confirmada por Auto del Juzgado de 2/02/2016, ante lo que el día 6 de mayo de 2016 se presenta escrito por Procurador don Francisco Javier Garrido Tierra formulando oposición en nombre de doña Justa, y por Diligencia de Ordenación del Juzgado de fecha 17/05/2016, notificada al referido Procurador el 18/05/2016, se señala la vista para el 23/11/2016 a las 13:15 horas. Además, el 2/06/2016 se le notifica al Procurador don Francisco Javier Garrido Tierra la Diligencia de ordenación del Juzgado acordando su interrogatorio de la Sra. Justa, que había sido solicitado por la parte ejecutante, y el 17/11/16 se le notifica al Procurador don Francisco Javier Garrido Tierra la Diligencia de ordenación del Juzgado que por la Sra. Justa otorgara a su favor poder apud-acta, cosa que no se hizo con anterioridad al acto de la vista. Así las cosas, el que ante un nuevo escrito presentado el día 15/11/16 por la Sra. Justa en el Colegio de Abogados de Huelva, por ese Colegio se le designara el 21/11/2016 Abogado y Procurador de oficio, lo que no procedía al haberle sido denegado el Derecho a Asistencia Jurídica Gratuita por resolución anterior firme, y que por el Juzgado no se les notificara a dichos profesionales, que no se habían personado en los autos, la fecha para la que estaba señalada la vista, en modo alguno supone un infracción de normas procesales que hayan causado indefensión a la Sra. Justa, pues el Procurador por ella designado, don Francisco Garrido Tierra, ya conocía el día y hora en que se iba a celebrar la vista y había sido citado al efecto (y por consiguiente también la Sra. Justa ), y a pesar de ello ni uno ni otro se personaron en dicho acto. Y curiosamente, tras habérsele notificado el Auto teniendo por sobreseído el procedimiento al Procurador don Francisco Javier Garrido Tierra, por este se interpone el recurso de apelación, en nombre y representación de la Sra. Justa, y esta ahora sí comparece en el Juzgado y otorga poder apud acta a su favor, lo que evidencia que de hecho era dicho procurador quien en todo momento había ostentado la representación de la Sra. Justa, con el conocimiento y consentimiento de esta.
Ahora bien, encontrándonos en un procedimiento de ejecución de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre un profesional (prestamista ejecutante) y unos consumidores (prestatarios ejecutados), es de aplicación la Directiva 1993/13/CEE, lo que impone a los jueces nacionales el deber de
actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de sus cláusulas, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción [STJUE de 14 de junio de 2012 (Banco Español de Crédito S.A.), de 21 de febrero de 2013 (Banif Plus Bank Zrt) y de 14 marzo 2013 (Ruben Roman) y SSTS de 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015 ), 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ) y de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2596/2016 ). Por tanto, el Juzgado debió examinar y existían clausulas abusivas, máxime cuando el carácter abusivo de alguna de ellas (vencimiento anticipado, cláusula suelo e interés de demora) ya había sido denunciado en el escrito de oposición presentado por doña Justa, y resolver lo procedente, cosa que no hizo. Y puesto que, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, es posible analizar y resolver lo procedente en esta segunda instancia, procede hacerlo así una vez que por la providencia de este Tribunal de fecha 3 de mayo de 2017 se ha dado vista a las partes para que alegaran lo que tuvieran por conveniente, cosa que solo ha hecho la parte ejecutante mediante el escrito presentado el 15 de mayo de 2017.
Siguiendo un orden lógico, procede examinar, en primer lugar, la cláusula relativa al vencimiento anticipado, pero dado que nos hayamos en un procedimiento de ejecución hipotecaria, solo en cuanto a la causa concreta por la que se ha declarado vencido el préstamo, y que es la única que aquí interesa ( artículo 695.1.4ª LEC ).
La validez de dicha cláusula de vencimiento anticipado fue expresamente reconocida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 EDJ 2009/327236: El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las...
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