ATS 1344/2017, 21 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 26 de enero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 15/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 253/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrelavega, por la que se condenó a Olegario , como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 249 y 250.1 , 6 º y 7º del Código Penal , en la redacción vigente con anterioridad a la reforma operada por la LO 5/2010, en concurso de normas con un delito de falsedad en documento de los artículos 395 y 390.1, 1º del Código Penal , a las penas de once meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y cinco meses de multa con una cuota de 15 euros, así como al pago de las costas. Se absuelve al acusado del delito de apropiación indebida y de falsedad en documento mercantil continuados por los que también había sido acusado.

Todo ello con expresa sujeción en caso de impago de la multa, a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Contra la sentencia anteriormente citada, Jose Pablo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Matud Juristo, formuló recurso de casación alegando tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 250 , 250.1.6 º y 7 º y 74, todos ellos del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. La parte recurrida, Olegario , mediante su representación procesal, el Procurador Don José Javier Freixa Iruela, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente, hijo de las personas que contrataron con el acusado, considera que la Sala se ha equivocado al afirmar que la cantidad de 304.000 euros recibida por el acusado lo era como comitente en un contrato de arrendamiento de obra. A los efectos de acreditar el error denunciado, el recurrente designa los siguientes documentos:

   - Documento manuscrito obrante en los folios 24 a 27.

   - Fax de Herrería y Olmeda obrante en los folios 107 a 114.

   - Fax de Dyfal, S.C. obrante en los folios 115 a 117.

   - Fax de Reformas Chules obrante en los folios 118 a 123.

   - Demanda y documentación adjunta del Procedimiento ordinario 315/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, después Procedimiento Ordinario 794/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega, obrante en los folios 124 a 160.

   - Contestación a la demanda en el Procedimiento Ordinario 794/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega, obrante en los folios 161 a 176.

   - Acta de declaración testifical y pliegos de preguntas de Olegario en Procedimiento Ordinario 794/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega, obrante en los folios 236, 237, 241, 242, 246 y 247.

   - Comunicación de Maza y Formón y Puertas Gaviota, obrante en los folios 267 bis, ter y quater.

   - Contestación de Difal, S.C., obrante en los folios 443 y 444.

   - Modelo 347 de operaciones con terceros de Herrería y Olmeda, S.L., Ruiz de Salazar Ingenieros, S.L. y Construcciones Chules 2004, S.L., obrante en los folios 447 a 449.

   - Sentencia del Procedimiento Ordinario 794/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega, obrante en los folios 1.151 a 1.156.

   - Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria en apelación del Procedimiento Ordinario 794/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelavega, obrante en los folios 1.157 a 1.162.

   - Sentencia del Procedimiento Ordinario 67/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrelavega, obrante en los folios 1.164 y 1.165.

   - Factura de Dyfal, S.C., obrante en el folio 1.191.

   - Informe pericial de Jose Pablo , obrante en los folios 1.224 a 1.327.

   - Decreto del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2014, obrante en los folios 1.469 a 1.470.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).

   Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.

   Asimismo, hemos dicho que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Los hechos declarados probados de la sentencia disponen, en síntesis, que en fecha cercana al mes de octubre del año 2006, Gabriel -fallecido el día 23 de enero de 2010- y su esposa Leonor , encargaron a su sobrino Olegario la ejecución de las obras de acondicionamiento y reforma de una vivienda propiedad de dichos esposos sita en Madrid. El acusado, para cumplir con dicho encargo, a su vez subcontrató a varias empresas dedicadas al sector de la construcción, entre las que se encontraban la empresa Reformas Chules 2004, S.L. que se encargó de la realización de las obras de albañilería, la empresa Dyfal, S.C. que se encargó de la ejecución de la carpintería de aluminio, así como las empresas Maza y Formón, S.L. y Puertas Gaviota, S.L. que se encargaron de la ejecución de las obras de carpintería. Dichas empresas facturaron las obras ejecutadas en dicha vivienda, a nombre de dos empresas dirigidas por el acusado, en concreto a nombre de las empresas Ruiz de Salazar e Ingenieros, S.L. y Herrería y Herrería Ingenieros, S.L.

   Para el pago de dichas obras, Gabriel y Leonor , a requerimiento del acusado, le fueron entregando en el periodo de tiempo comprendido entre los meses de octubre de 2006 y junio del 2007, diversas cantidades en efectivo hasta alcanzar la suma total de 304.000 euros.

   El acusado, aproximadamente en el verano del año 2007, cuando la obra contratada ya estaba concluida, aprovechándose de la estrecha relación personal que tenía con sus tíos y de la confianza que éstos habían depositado en él, les manifestó falsamente que el coste total de la obra ejecutada había ascendido a la cantidad global de 398.995 euros IVA incluido, reclamándoles por tanto el pago de una cantidad adicional por importe de 94.995 euros. Para justificar tal pretensión, elaboró de su puño y letra, y a presencia de dichos esposos, un documento en el que tras reflejar que las cantidades que le habían sido entregadas por su tía Leonor habían ascendido a la suma de 304.000 euros, también se hacía constar que a la empresa de albañilería, de aluminio y a la empresa de carpintería se les adeudaba dinero, y que a él se le adeudaba 13.800 euros por la compra de determinados aparatos electrónicos en el establecimiento comercial El Corte Inglés y en concepto de "varios" la suma de 2.465 €.

   De igual modo, y con la finalidad de dotar de credibilidad a dicha reclamación económica y conseguir de este modo que sus tíos le entregaran la suma de 94.995 €, el acusado el día 15 de agosto de 2007 les remitió por fax varios documentos, entre los que se encontraban dos presupuestos aparentemente elaborados por la mercantil Dyfal por importes, respectivamente, de 69.449.40 euros y 41.504,80 euros. Presupuestos que no se correspondían con los originales en su día emitidos por dicha mercantil, cuyos importes reales eran sustancialmente inferiores.

   De igual modo, con igual finalidad de dotar de credibilidad a su pretensión, el acusado entregó a sus tíos copia de cuatro recibos aparentemente expedidos por el Corte Inglés; donde se hacía constar que en fecha 9 de julio de 2007 se habían entregado y cobrado electrodomésticos por un importe global de 12.151 euros más IVA. Recibos que el acusado manipuló, alterando los precios de los productos realmente adquiridos y entregados, los cuales en realidad habían ascendido a la suma de 6.169,73 € más IVA.

   No obstante lo anterior, el acusado no consiguió que sus tíos le entregaran ninguna cantidad adicional a los 304.000 euros ya entregados, dado que las mercantiles construcciones Chules y Dyfal paralelamente les reclamaron el pago de determinadas cantidades que estimaban adeudadas, remitiéndoles la mercantil Dyfal sus dos presupuestos originales, lo que les permitió percatarse de la falsedad de los presupuestos que el acusado les había facilitado.

   El motivo ha de inadmitirse.

   La formulación del motivo evidencia que el recurrente pretende una nueva valoración de la totalidad de la prueba practicada en el plenario lo que, excede, sin duda del cauce casacional elegido. Cabe señalar, en cualquier caso, que el tribunal de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el plenario, de forma lógica y racional, y concluyó que la relación existente entre el acusado y sus tíos era de un arrendamiento de obras.

   A tal efecto, la Sala sustenta dicha decisión, en primer lugar, en el principio acusatorio. Así, pone de manifiesto que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular en sus escritos de calificación tanto provisionales como definitivos, afirman que Gabriel y Leonor encargaron a su sobrino Olegario la ejecución de las obras de acondicionamiento de la vivienda. En este punto, la Sala destaca que la propia acusación particular sostiene que el acusado "subcontrató" a dicho fin a diversas empresas, negando de forma expresa que ellos contrataran directamente con los distintos gremios.

   En segundo lugar, la Sala considera que la relación de arrendamiento de obras queda acreditada por el reconocimiento que el acusado efectuó en el juicio ordinario que él mismo interpuso contra sus tíos y su primo Jose Pablo , y que obra aportada a la causa (folios 1164 y siguientes); demanda en la que reconoció que contrató con los demandados en el mes de noviembre del 2006 "la dirección facultativa, diversos encargos más y la realización de las obras" en la vivienda propiedad de sus tíos, sita en Madrid. Conclusión que la Sala entiende corroborada con el hecho de que los presupuestos presentados por las empresas subcontratadas que obran en la causa lo fueran a nombre del acusado, bien personalmente o a través de sus dos empresas "Ingeniería y Proyectos Industriales, S.L." o "Ruiz de Salazar Ingenieros, S.L.".

   Junto a lo anterior, la Sala toma en consideración que la subcontratación por parte del acusado se desprende de la información remitida por la Agencia Tributaria (folios 447 y siguientes), de la que se evidencia que las empresas a través de las que actuaba el acusado, durante los años 2006 y 2007, declararon compras a la constructora Reformas Chulas S.L. por importe de 163.641,2 euros, a la empresa Dyfal por importe de 24.715,79 € y a la empresa Maza y Formón por importe de 13.107,07 €, ascendiendo el total declarado por las mismas a la suma global de 201.464,06 euros, siendo precisamente las empresas Reformas Chulas, Dyfal y Maza y Formón, las que, tal y como así lo reconocen tanto las acusaciones como la propia defensa, ejecutaron las obras de rehabilitación en la vivienda de los tíos del acusado.

   Finalmente, la Sala considera que dicha relación contractual se desprende de lo declarado en el acto del plenario por Leonor , la cual manifestó que el acusado se ofreció a llevar a cabo las obras de rehabilitación de su vivienda, mostrándose ellos "encantados" con tal ofrecimiento, al residir en Cantabria y no conocer a nadie en Madrid que se encargará de la rehabilitación.

   El tribunal de instancia, a la vista del relato de hechos que efectúan ambas acusaciones en sus escritos de calificación, como a la vista de la prueba practicada en el acto del plenario, concluyó que la relación jurídica que surgió entre el acusado y sus tíos fue la propia de un contrato de ejecución de obra. Sin que tal razonamiento pueda ser calificado de ilógico o arbitrario en atención a la valoración conjunta de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental); esencialmente, atendiendo al reconocimiento efectuado por Leonor y la documental que acredita la subcontratación por las empresas del acusado de las obras ejecutadas en la vivienda objeto de controversia.

   Y afirmada la racionalidad en la valoración de la prueba, no puede este Tribunal, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, revocar una sentencia absolutoria con base en una nueva valoración, tal y como en realidad, pretende el recurrente.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal .

1. Considera que la Sala se equivoca al afirmar que no había estafa porque no hay dolo o ánimo inicial de incumplir lo convenido. Alega que el dolo de estafa surge cuando el contrato de obra ya estaba en ejecución; viendo el acusado la facilidad con que sus familiares le entregaban dinero, con la excusa de que la obra había salido más cara, les convenció para hacer más pagos, hasta alcanzar los mismos la suma de 304.000 euros.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse.

El recurrente prescinde de los hechos declarados probados en los que no se recogen los elementos precisos para la apreciación del delito de estafa; esencialmente, el engaño inicial dirigido a sus tíos a los efectos de conseguir un indebido desplazamiento patrimonial.

La Sala, en el fundamento jurídico segundo, descarta que estemos ante un delito de estafa en relación con el apoderamiento de las cantidades entregadas por los tíos del acusado. La Sala no considera acreditada la existencia en el acusado de un ánimo inicial de incumplir lo convenido. En este extremo, refiere que tanto el querellante como su madre han manifestado en el acto del plenario que el acusado, en cumplimiento del encargo que le fue efectuado, llevó a cabo la totalidad de las obras de rehabilitación de la vivienda que le fue encomendada, manifestando que las obras se iniciaron en el mes de octubre del 2006 y acabaron en junio el 2007. Asimismo, el perito arquitecto técnico Sr. Juan Manuel manifestó en el acto del juicio que la obra ejecutada "se parecía muchísimo" al proyecto realizado por el decorador que contrató la propiedad. En atención a lo expuesto, la Sala considera que la controversia se centra no en la falta de ejecución de las obras, sino tan sólo en su coste o valor, que el citado perito cifra en la suma global de 178.877,76 euros.

De lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que la eventual apropiación o distracción que el acusado pudiera haber hecho de parte de las cantidades que le fueron entregadas para la ejecución de la obra, que ascendieron a la suma de 304.000 €, tampoco sería incardinable en el delito de estafa, al no existir un dolo antecedente de incumplimiento. Por lo demás, la Sala concluye que tampoco ha quedado acreditado que el acusado no haya aplicado las cantidades recibidas por sus tíos al pago de las obras cuya ejecución asumió.

Decisión que ha ratificarse en esta instancia. De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, la diferencia entre un mero incumplimiento civil y un negocio jurídico fraudulento radica en función de si la intención de incumplir lo pactado existía o no ya desde un principio, esto es, desde el momento en que se contrató con los perjudicados. Por tanto, para que exista infracción penal, el dolo del agente ha de ser previo a la dinámica defraudatoria, siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la celebración del negocio de que se trate ( SSTS 692/97, 7-11 ; 523/98, 24-3-99 ; 411/04, 25-3 ; 182/05, 15-2 ).

En el caso de autos no ha quedado acreditado y, por tanto, no se ha recogido en los hechos probados, la intención inicial del acusado de incumplir lo acordado. Elemento esencial para poder apreciar el ilícito penal de la estafa. De la misma manera, y según lo expuesto, no ha quedado probado que el recurrente no destinara a la obra las cantidades entregadas.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 252 , 250.1.6 º y 7 º y 74, todos ellos del Código Penal .

1. El recurrente sostiene que entre las partes no existió un contrato de arrendamiento de obra o, en todo caso, sería un contrato de arrendamiento de obra sin precio cierto, y que sí sería susceptible de constituir un título hábil para apreciar el delito de apropiación indebida.

2. Afirmábamos en STS 448/2017, de 21 de junio que: «El delito del art. 252 CP , en la versión del texto aplicado, por vigente en el momento de los hechos, según reiterada jurisprudencia de esta sala (entre otras SSTS n.º 153/2003 , 915/2005 , 664/2012 , 378/2013 , 859/2014 y 525/2016 ), exige la concurrencia de los siguientes elementos: recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otro activo patrimonial, de una forma legítima; que estos se hayan recibido en virtud de un título jurídico que obligue al receptor a devolverlos o entregarlos a otra persona; que el sujeto realice posteriormente una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción, dando a la cosa un destino distinto; y que esta acción en perjuicio patrimonial de otra persona.

   Cuando se trata de dinero u otros bienes fungibles, la entrega implica la adquisición de la propiedad por quien los recibe; adquisición condicionada por la asunción de la finalidad expresa de entregar a otro o devolver una cantidad igual a la recibida; que se incumple al dar a lo de ese modo recibido un destino distinto, incorporándolo definitivamente a su patrimonio o al de un tercero.

   Por imperativo de legalidad, en tales casos, para la emergencia de delito, la recepción tendría que haberse producido por alguno de los títulos contemplados en el art. 252 CP , a saber, depósito, comisión o administración, u otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

   No es tal lo que sucede cuando lo convenido adopta la forma jurídica del contrato de arrendamiento de obras en el que el dinero se recibe como pago del precio de determinadas prestaciones pactadas con la contraparte. Es decir, cuando el obligado contractualmente no lo estaba a devolver o entregar el dinero recibido, sino que lo contraído por él fue una obligación de hacer, sin encaje, por tanto, en el precepto de referencia.»

3. La aplicación de la anterior doctrina determina la inadmisión de la pretensión del recurrente.

   Contrariamente a lo referido por el recurrente sí ha quedado acreditada la existencia de un contrato de arrendamiento de obras en el que lo entregado por los propietarios es el precio de la ejecución de las obras, aún cuando su cuantía final sea controvertida.

   En estos supuestos, el dinero no se recibe por el acusado en concepto de administración. Los arrendadores le transfieren la propiedad del dinero, pudiendo el contratista disponer de ellas en provecho propio o de la propiedad, sin que dicho proceder pueda conceptuarse como constitutivo de un delito de apropiación indebida, puesto que no se haya criminalizada la conducta de quien dispone de lo que es propio.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .