STS 378/2013, 12 de Abril de 2013

Los dos motivos que se anunciaban en el escrito de preparación del recurso se han refundido en fase de formalización en un único discurso impugnativo. Y es que, en efecto, el primero de ellos (infracción de precepto constitucional por la vía de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ ) carecía de autonomía: se limitaba a conferir ropaje constitucional a una genuina infracción de ley penal. Basta el art. 849.1º LECrim para introducir el debate en casación.

Se considera que el art. 252 CP ha sido indebidamente aplicado. Los hechos probados no serían incardinables en tal precepto. Serían atípicos. Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. El arrendamiento de servicios, figura a la que quiere reconducirse la relación civil entre denunciantes y recurrentes, no sería uno de esos títulos en la medida en que no hubo aportación de materiales por parte de quien realizó el encargo. El metálico se entregó como pago del precio. El contratista lo recibió a título de dueño, en pago -en su caso, anticipado- de los trabajos a realizar.

Se cita la STS de 27 de octubre de 1986 . Contempla un supuesto con innegables analogías con el aquí analizado. " La comisión, el depósito y la administración -se lee en aquél ya lejano pronunciamiento evocado con toda pertinencia por los recurrentes- son títulos apropiados para engendrar, en su caso, delito de apropiación indebida; mas como la fórmula contenida en el artículo 535 del Código Penalno es "numerus clausus", sino, por el contrario, abierta o ejemplificativa, serán títulos aptos e idóneos para generar u originar el hecho punible citado todos aquellos adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles, siempre y cuando el "accipiens", asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un "ius disponendi", facultad inherente al dominio según el artículo 348 del Código Civil , que tampoco tiene, transmute, trueque o transforme su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido; así pues, con arreglo a la doctrina de esta Sala, entre los títulos de la índole dicha, figuran, v.g., el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios la prenda, la aparcería y otros más. Sin embargo, de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del "accipiens " en el artículo 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propia de todo dueño".

Desde ese planteamiento general desciende el discurso a la relación contractual concreta analizada: un arrendamiento de obra de configuración en todo simétrica al supuesto contemplado en la sentencia sometida ahora a la censura casacional:

"En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904 , 8 de noviembre de 1960 , 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961 , 12 de febrero de 1962 , 13 de marzo de 1963 , 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 , entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el "dominus " entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del "tradens " la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio.

En el caso enjuiciado, y según se inserta en la narración histórica de la sentencia impugnada, la ofendida, mejor dicho, la supuesta ofendida, concertó con los acusados la reconstrucción de una pequeña casa de su propiedad, mediante precio de 1.450.000 pesetas, más otras 50.000 para trámites, las cuales se harían efectivas en sucesivas entregas de 250.000 pesetas, la primera de ellas anticipada, y las demás consecuentes con el progreso o progresión paulatina de las obras convenidas, llegando a efectuar cuatro entregas, que ascendieron a un total de 1.000.000 de pesetas, parte de las cuales invirtieron los imputados en las obras estipuladas, si bien, otra parte, que asciende a 370.000 pesetas, la destinaron a otros fines que se especifican en dicho relato. No constituyendo, lo narrado, delito de apropiación indebida sino mero incumplimiento contractual, reclamable en vía civil, puesto que los acusados no recibieron el dinero, como sostiene la combatida sentencia, en concepto de administración, sino en el de arrendamiento de obras y, por lo tanto no se les transfirió la posesión legítima de las sumas recibidas en concepto de precio, sino la propiedad de las mismas, pudiendo disponer de ellas tanto en provecho de la arrendataria como en provecho propio, sin que esa última hipótesis pueda ser criminalizada, si bien quepa, como ya se ha dicho, deducir una reclamación civil fundamentada en lo convenido y conculcado".

Tal doctrina sería aplicable al presente supuesto. Solo cabría apropiación indebida si hubiese existido una aportación de materiales por parte del principal o dueño de la obra; pero no es viable conformar tal tipo penal cuando es el contratista quien está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. El dueño se obliga a entregar el precio global pactado; el contratista, a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para culminarla. Ambas modalidades de arrendamiento de obra merecen regulación divergente en los arts. 1588 y siguientes del Código Civil . Las diferencias obedecen a esa idea. Si el contratista se obliga a poner el material además de su trabajo, la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia carecerá de repercusión en el precio convenido.

Según relatan los hechos probados los acusados recibieron dos entregas de 12.385 euros (dos tercios del total presupuestado). Como consecuencia de dificultades en la obtención de la licencia de obra, abandonaron el trabajo iniciado (cuyo valor peritado asciende a 6.696,25 euros). Solventado ese inconveniente, los acusados ni han retomado los trabajos ni han devuelto cantidad alguna de lo percibido.

Las acusaciones pública y particular sostenían que estábamos ante un delito de estafa. Querían demostrar la concurrencia de un dolo antecedente, es decir la intención previa de incumplir. Habrían simulado un inexistente propósito de cumplimiento que escondería la deliberada intención de, una vez recibido el dinero, abandonar los trabajos. En el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal, a la vista de la prueba desplegada, modificó con toda corrección la calificación inicial estimando que no podía hablarse de estafa. No existiría prueba suficiente de un engaño previo, nervio de la estafa. Introdujo como propuesta alternativa a la de la acusación particular la figura de la apropiación indebida.

La Sala de instancia rechaza acertadamente el delito de estafa. El inicio de las obras junto a la presencia de una razón objetiva - no obtención de la licencia- que explicaba el abandono provisional de la tarea comenzada, eran elementos suficientes para concluir que los acusados no habían actuado animados por el propósito previo de incumplir. A continuación, hace suya la posición de la acusación pública: entiende que el hecho de no haber reemprendido las obras, ni devuelto el dinero, una vez superadas las trabas burocráticas constituye la "distracción" que sanciona el art. 252 CP .

La cadencia de fechas es relevante. Las cantidades se perciben en el verano de 2009. Esas "trabas burocráticas", en la plástica terminología del Tribunal a quo, que podrían disculpar, aunque quizás no justificar, el abandono del trabajo emprendido, no quedaron definitivamente superadas hasta el mes de junio de 2010 ( art. 899 LECrim ). En ese momento sitúa la Audiencia la aparición de la acción distractiva. Ha de hacerse notar que el núcleo del delito no radica en el incumplimiento contractual (no continuar los trabajos); sino en la "distracción" del dinero recibido. Si esa es la conducta que el CP castiga, el delito habría de existir desde que se dispone de ese dinero (muy probablemente antes de ese mes de junio de 2010). No puede sostenerse que la disposición del dinero ya realizada se convertirá o no en delictiva según se realicen o no las obras con posterioridad. La asimilación que pretende hacer la sentencia de instancia a las cantidades entregadas a cuenta de la construcción de viviendas al promotor o constructor no es correcta. Existe una normativa especial que introduce peculiaridades no proyectables a un arrendamiento de obra como el aquí examinado.

El precedente jurisprudencial transcrito parece zanjar la cuestión de manera tajante: el contrato de arrendamiento de obra no es título idóneo para erigirse en el presupuesto que reclama un delito de apropiación indebida. A la referencia jurisprudencial aportada por los recurrentes cabe añadir otra, tan clara como aquella, que el Fiscal, pese a impugnar el recurso y con la objetividad que ha de caracterizar su posición institucional, no tiene empacho en traer a colación. Es la STS 33 / 2007, de 1 de febrero: " En la sentencia recurrida se estima que los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 252 CP , porque los acusados "habiendo recibido ambos de manos del querellante la total suma de 8.000 euros a cuenta de las obras de remodelación de la vivienda" y que "con patente ánimo de lucro y sin llegar siquiera a principiar las dichas obras, incorporaron a su patrimonio aquellas sumas". Estimó la Audiencia que estos hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en realidad de distracción de dinero) del art. 252 CP , dado que obtuvieron el dinero legítimamente, que el título por que lo obtuvieron es de los que obligan a entregar o devolver, que "rompieron la confianza" y que lo hicieron con ánimo de lucro.

El criterio de la Audiencia lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP , conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que "no existe prisión por deudas", es decir por simple incumplimiento de contratos. En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ("otro título que produzca obligación de entregar o devolver") requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función depagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato . El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.Civ.), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues el las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición".

La interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado. Lo recuerda el Fiscal. Durante años se consideró mayoritariamente que el verbo "distraer" no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de "apropiarse". Pero en los últimos años el vocablo "distraer" ha servido para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si antes se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término "distraer" en oposición al término "apropiarse" el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi es decir la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, hoy el panorama exegético imperante en la jurisprudencia llega a conclusiones mucho más matizadas en las que indaga el Fiscal en el solvente dictamen evacuado ante esta Sala impugnando el recurso.

Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas son nítidas y evidentes, pero valen solo para la modalidad de apropiación. En los últimos años la jurisprudencia ha querido dotar al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si el legislador ha incluido los dos verbos hay que pensar que no es una mera redundancia. Para algunos se trataría de recoger los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer, en otra línea , en la concepción hoy mayoritaria en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado. Por esa senda discurre la argumentación del bien fundado informe del Fiscal que se hace eco con fidelidad de la doctrina jurisprudencial: distraer es destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens. Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre ).

La STS 513/2007 de 19 de junio , resume la interpretación jurisprudencial de este delito: "el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, queredundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

La STS 664/2012, de 12 de julio constituye otra muestra más reciente de esa concepción de la conducta consistente en "distraer": "La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida.

Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega o a quien le estaba destinada, que es lo que ha sucedido en el supuesto actual, en el que casi diez años después de concluida la obra, el querellado sigue sin hacer entrega al querellante del dinero recibido para abonar las dos últimas certificaciones de la misma, habiendo incorporado el dinero recibido a su patrimonio y utilizado todo tipo de falsas excusas que ponen de relieve su ánimo expropiatorio, desde la negativa (falsa) de haber recibido el dinero (que dio lugar a la reclamación judicial del perjudicado al promotor de la obra, con los costes y demoras subsiguientes, infructuosa porque el promotor ya había pagado), hasta la alegación (también falsa) de exceso de precio o exceso de obra, y finalmente la invención de unas supuestas deudas que debían ser objeto de compensación".

Los acusados recibieron el dinero como pago parcial y anticipado de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue construida. Pues bien, con estos "materiales" fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin (folios 14 y ss y 25 y ss), porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio, ni de qué forma, es imposible rellenar la tipicidad del art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Por eso, en la más forzada de las interpretaciones, a lo más que podría llegarse es a un delito de apropiación indebida pero nunca por el total percibido, como ha afirmado la Audiencia, sino por las cantidades que específicamente se hubiesen recibido para invertirlas en la provisión de los materiales para la obra. Ni parece ni de lejos que se acomodase a esas condiciones el pacto entre querellantes y acusados; ni la sentencia, ni las actuaciones proporcionan base alguna para entrar en esas disquisiciones. La oscuridad en estos casos obliga a reconducir los hechos al ámbito de otras jurisdicciones ( STS 7/2008 de 17 de enero ). Los acusados recibieron el dinero para hacerlo suyo, como retribución anticipada por obras que estaban realizando y debían concluir. El incumplimiento, si se quiere contumaz, de esa obligación carece de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre ).

Se entiende por ello perfectamente la posición procesal de la acusación particular. Si en la instancia trató de defender el delito de estafa, fue posiblemente porque intuía las serias dificultades con que tropezaba una condena por el delito de apropiación indebida esgrimido por la acusación pública. En casación al impugnar el recurso de contrario, no solo desliza de nuevo en su discurso la actitud mendaz previa de los acusados que la sentencia no ha considerado probada, sino que sobre todo subraya que la cantidad se entregó específicamente para hacer acopio de materiales. Pero eso ni se refleja en los hechos probados, ni sería compatible con una apropiación por el total entregado (es obvio que una buena parte del coste se anuda al trabajo personal), ni resulta de las actuaciones; máxime cuando efectivamente se llegaron a iniciar las obras.

La obligación de devolución de lo percibido por razón del contrato tiene por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del art. 252 CP .

Estimándose el recurso interpuesto procede declarar de oficio las costas causadas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Aquilino y Ambrosio , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, que condenó a los recurrentes por un delito de apropiación indebida, por estimación del único motivo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de Oviedo, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, y que fue seguida por un delito de estafa, contra Ambrosio , y Aquilino , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: