ATS 1045/2018, 19 de Julio de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:9259A |
| Número de Recurso | 1537/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1045/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.045/2018
Fecha del auto: 19/07/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1537/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCION 5ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: CMZA/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1537/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1045/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 19 de julio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2018 , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 2831/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 8301/2009, en cuya parte dispositiva se acordó absolver a Santos del delito continuado de apropiación indebida de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas y reserva de acciones civiles que pudieren corresponder a la entidad Banco Español de Crédito (hoy Banco Santander S.A.).
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por BANCO SANTANDER S.A., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, con base en un único motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del art.252 en relación con los arts. 250.1.6 y 74 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dicho motivo e interesa su desestimación.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Santos , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa Martínez Serrano, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO . - Se alega, como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación de los artículos 252 , 250.1.6 y 74 del Código Penal .
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Considera la parte recurrente que los hechos declarados probados por la sentencia justifican la condena del acusado por la comisión de un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción del dinero recibido, que no de estafa, sin que se estime acertada la decisión adoptada por la Audiencia Provincial en orden a concluir su calificación como delito de estafa y la consiguiente falta de legitimación activa de la entidad querellante.
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Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).
Por último, en cuanto al cauce casacional elegido, debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).
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Se consideran hechos probados en la sentencia recurrida que el acusado Santos , durante los años 2009 y 2010, como empleado de la entidad Cegima prestó servicios para la entidad Banesto, quien había contratado con ésta última la puesta a disposición de aquél y siendo destinado en la entidad Banesto (en la actualidad Grupo Santander S.A.) a su departamento de recuperaciones.
Las funciones encomendadas a Santos , cuya especificidad no ha quedado probada, le permitieron entrar en contacto con diversos clientes con los que con anterioridad la entidad Banesto había concertado préstamos hipotecarios en calidad de prestamista y que no se encontraban al corriente de las oportunas amortizaciones y a los que se hizo creer, con ánimo de lucro, que haciéndole a él el abono de las cantidades con ello regularizaban la falta de pago de cuotas anteriores.
Así, entre agosto de 2009 y enero de 2010 Marco Antonio vino a hacerle pago en metálico en la gasolinera Repsol del polígono industrial de Pinto de la suma de 2.400 euros más un ingreso de 600 euros en la cuenta de Caixa Manleu con número NUM000 .
Entre junio y diciembre de 2009 Alonso y Flora le entregaron en el domicilio de éstos 6.100 euros a cuenta de las sumas debidas por razón del préstamo hipotecario que tenían concertado con Banesto.
Entre abril de 2009 y enero de 2010 Artemio y Irene le entregaron un total de 3.500 euros para abono de las sumas debidas por razón del préstamo concertado con la entidad Banesto.
Santos con ánimo de lucro vino a hacer suyas las sumas recibidas; si bien la entidad Banesto las tuvo por abonadas.
No ha quedado acreditado que el anterior, con ánimo de lucro y con ocasión de préstamos concertados con la entidad Banesto, recibiese a cuenta de las cantidades impagadas por parte de Lidia la suma de 1.500 euros en tres entregas respectivas de fechas 15 de junio de 2009, 15 de julio de 2009 y 5 de agosto de 2009; de Cesar la suma de 720 euros en dos entregas de 500 euros y 220 euros en fecha 14 de agosto de 2009; de Dimas la suma de 500 euros en fecha indeterminada del año 2009; la suma de 1.200 euros entre los meses de mayo y julio de 2009 por Eutimio y Feliciano ; y, finalmente, la suma de 6.33450 euros entregados por Francisco y Sofía el 26 de junio de 2009.
La Sala de instancia considera, acertadamente, que los hechos descritos podrían integrar un delito de estafa, pero no un delito de apropiación indebida, único por el que se ejercitó la acusación, lo que le lleva, en virtud del principio acusatorio, a dictar un fallo absolutorio. En efecto, en esa narración histórica se define y da vida mediante un engaño bastante, diseñado por el acusado, a una defraudación en perjuicio de los clientes con los que llegó a tener contacto con motivo de su empleo pero a quienes hacía creer que los pagos que éstos le efectuaban en lugares tales como gasolineras o en sus propios domicilios o, incluso, mediante transferencias a su propia cuenta bancaria, lo eran para pago de la deuda pendiente con la entidad bancaria con quien tenían suscritos sus préstamos.
En contra de lo que se sugiere en el recurso, lo cierto es que no es el perjuicio que la entidad bancaria hubiere sufrido como consecuencia de haber admitido los pagos efectuados por los clientes al acusado lo que le confiere la condición de perjudicado por un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción o gestión desleal. En el delito de apropiación indebida se produce la entrega inicial que el sujeto agente recibe de buena fe, surgiendo luego la ilegítima intención apropiatoria ( STS 896/1997, de 20-6 ); éste tiene su raíz en el concepto de "abuso de confianza" mientras que la estafa tiene sede principal en el elemento del "engaño" ( SSTS 224/1998, de 26-2 ; 767/2000, de 3-5 ; 867/2000, de 29-7 ). Y sucede que los clientes no hicieron entrega de las cantidades aludidas al acusado en atención a ningún pacto o acuerdo de refinanciación o aplazamiento de pagos concertado con la entidad querellante, sino como consecuencia del engaño desplegado por éste, quien les hizo creer que pagándole a él directamente las cantidades acreditadas podrían regularizar la situación de impago de las cuotas de amortización correspondientes, logrando así el desplazamiento patrimonial a su favor mediante, además, unos abonos que la Sala califica de ciertamente clandestinos, no llevándose nunca a cabo tal amortización por cuanto éste hizo suyas las cantidades percibidas.
Que los hechos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida se deduce de la lectura del juicio histórico que incorpora la sentencia de instancia, del que se desprende que el engaño desplegado por el acusado es determinante del desplazamiento patrimonial.
La existencia del delito de apropiación indebida sólo podría proclamarse a partir de un sustrato fáctico en el que se hicieran constar los hechos objetivos de los que inferir que el acusado recibía dichos abonos de forma legítima produciéndose posteriormente el apoderamiento o la distracción del dinero cuya disposición tiene a su alcance ( SSTS 664/2012, 16-10 ; 171/2013, de 6-3 ; 176/2013, de 13-3 ; 378/2013, de 12-4 ; 475/2013, de 3-5 ; 522/2013, de 11-6 ; 648/2013, de 18-7 ; 890/2013, de 12-4 ). La ausencia de los elementos nucleares del delito de apropiación indebida imponen la inadmisión del motivo y consiguiente confirmación del criterio valorado por el Tribunal a quo .
Siendo así, al margen de la legitimación o no de la entidad querellante en relación al delito de estafa, lo cierto es que en conclusiones definitivas la misma acusó exclusivamente por delito de apropiación indebida, ya que el Ministerio Fiscal interesó la libre absolución del procesado, sin añadir como alternativa o subsidiaria la calificación de los hechos como constitutivos de delito de estafa, lo que impide la condena por ese delito.
El motivo formalizado por la acusación centra su carga argumental en la -a su juicio- incuestionable existencia de un delito de apropiación indebida. No se adentra en la discusión referida a los límites del principio acusatorio, invocados en última instancia por el Tribunal a quo para justificar una sentencia absolutoria, pese a entender los Jueces de instancia que los hechos podrían haber sido constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del CP , tipo por el que no se llegó a formular acusación por ninguna de las partes.
Y respecto a la imposibilidad de condenar por delito de estafa por impedirlo el principio acusatorio, baste apuntar que la heterogeneidad entre los delitos de estafa y apropiación indebida ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. SSTS 763/2008, 20 noviembre , 918/2008, 31 de diciembre , 821/2010, 24 de septiembre , 762/2012, 9 de octubre , y 328/2012, 30 de abril ).
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ex art. 885.1 LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito que, en su caso, se hubiere constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
