STS 522/2013, 11 de Junio de 2013

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución , en relación a los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega, en defensa del motivo que la sentencia condenatoria se ha sustentado en simples inferencias no motivadas y presuposiciones subjetivas que no se ajustan a una valoración racional del acerbo probatorio. Y se realiza, a continuación, una propia valoración de la prueba practicada y en concreto se señala que el propio Tribunal sentenciador reconoce que la existencia de dos documentos -un certificado del Banco Arabe Español y una comunicación al mismo por parte de la entidad AMAN- EXPORT. S.L.- demostrarían la bondad de todas las operaciones en las que se sustenta la condena aunque no admite dichos documentos de forma incoherente y arbitraria.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y esa triple comprobación puede afirmarse en el presente caso atendidos los razonamientos que se expresan en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Así, el Tribunal de instancia alcanza la convicción que se refleja en los hechos que se declaran probados de que el acusado ordenó personalmente, en su condición de administrador de la sociedad INTERNATIONAL PULP AND PAPER TECHNOLOGY, S.A., con cargo a la cuenta de esa sociedad, pagos, traspasos a una cuenta de la que es titular la sociedad Aman Exports, S.L. de la que el acusado es administrador único, y emitió un cheque que fue cobrado por el mismo, sin que tales movimientos, ordenes o libramientos correspondieran a ninguna operación comercial.

Explica el Tribunal de instancia que para alcanzar esa convicción ha podido valorar que son hechos no discutidos y reconocidos abiertamente por el acusado que efectuó personalmente esas órdenes, traspasos y libramiento de cheque, así como su condición de administrador de la entidad querellante INTERNACIONAL PULP AND PAPER TECHNOLOGY, S.A, como administrador único de la sociedad AMAN EXPORTS, S.L. y ante la alegación de que esas remesas dinerarias realizadas respondían a una suerte de cuenta corriente que permitía habitualmente traspasos para cubrir descubiertos entre las dos sociedades antes mencionadas, el Tribunal de instancia señala que dentro del objeto social de INTERNACIONAL PULP AND PAPER TECHNOLOGY, S.A., según sus estatutos y reconocido por el acusado, no figura la financiación de otras entidades y ante la ausencia de documentos se limita a insistir en la importancia de la palabra; por otra parte, el Tribunal de instancia destaca la trascendencia de la prueba pericial que se ha podido valorar sobre si las repetidas remesas dinerarias obedecían o no a operaciones comerciales reales; y en relación a los dos documentos aportados por la defensa en el acto del juicio oral, que en el presente motivo se esgrimen para descartar la existencia de conducta delictiva, el Tribunal sentenciador pone en duda la veracidad y carácter genuino de los mismos, argumentando que resulta extraño que documentos de tanta aparente relevancia se aguarde hasta el acto del juicio para su presentación. Y añade que el examen de la vertiente formal de tales documentos arroja mayores dudas sobre su veracidad ya que llama la atención en relación al primero, que consiste en una certificación del Banco Arabe Español, que se aporte como certificado anónimo, pues no se menciona expresamente la identidad de las personas que lo expiden y que se diga en el documento que se recibió autorización el 8 de junio de 2001 de la que acompaña copia (que necesariamente debía corresponder a algún documento original de esa época, pues desde entonces estaría en poder de la entidad bancaria). Pues bien, señala el Tribunal de instancia, que examinada la tenida como copia es de advertir que ese repetido nº 2 no lo es tal, como claramente se desprende de su parte superior donde figura impresa la trasmisión por fax datada de noviembre de 2008. Sigue diciendo el Tribunal de instancia que si ese examen de la vertiente formal del documento presentan las dudas se apuntan, se acrecientan más todavía cuando se atiende a su contenido toda vez que se trata de emisión unilateral de una autorización por una empresa (AMAN EXPORTS, S.L.) que pretende tener efectos sobre cuentas de otra (INTERNATIONAL PULP AND PAPER TECHNOLOGY, S.A.) de la que ninguna autorización consta en tal sentido. Al hilo de todo ello es muy ilustrativo el parecer del perito judicial cuando en su informe pone acento en la perplejidad que tal circunstancia produce, completamente anómala en el tráfico bancario, dado que no se trata de entidades personalistas o familiares sino de dos personas jurídicas distintas que ni siquiera tienen el mismo objeto social. Y se añade que no resulta ajeno a lo inmediatamente expuesto que deba este Tribunal otorgar credibilidad a la continua manifestación del querellante Elias , administrador solidario junto al acusado de la entidad INTERNATIONAL PULP AND PAPER TECHNOLOGY, S.A., al deponer extensamente como testigo, en el sentido de la inexistencia de cualquier suerte de vinculación documentada que permitiera las transferencias dinerarias con la pretendida máxima amplitud. También se hace mención que, en contra de lo manifestado por el perito designado por la defensa, los peritos propuestos por la parte querellante y el designado judicialmente niegan con reiteración la vinculación (más allá de la cualidad de socio y administrador del acusado en ambas) entre ambas sociedades, insistiendo que la entidad INTERNATIONAL PULP AND PAPER TECHNOLOGY, S.A. en ningún caso tiene como objeto social la financiación de otras empresas. Sigue a continuación un análisis pormenorizado de las operaciones que figuran en los hechos probados, en cuanto la condena del acusado se sustenta en las cinco primeras y se alcanza la convicción reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta la documental aportada y lo dictaminado por los peritos, de que esas operaciones no están justificadas por operación comercial o empresarial real, apareciendo la sociedad AMAN EXPORTS, de la que era administrador único el acusado, como beneficiaria de los tres traspasos señalados como operaciones una, dos y tres; respecto al cheque por importe de 25.000 euros emitido por el acusado "al portador" con cargo a la cuenta de que era titular INTERNATIONAL PULP AND PAPER TECHNOLOGY, S.A., cuyo cobro reconoce el acusado; y como quinta operación el acusado ordenó el pago de 150.000 euros con destino a una cuenta corriente abierta en la entidad bancaria Societé Marsellaise de Credit de la que aparece como beneficiario Ferradji Sif El Islam.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal .

Se dice en defensa del motivo que el recurrente no ha cometido el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado en la instancia y se reitera lo expresado en defensa del anterior motivo, realizándose una distinta valoración de la prueba de la que ha efectuado el Tribunal de instancia, negándose el dolo al no existir el ánimo de hacer propios con carácter definitivo los bienes ni voluntad de apropiación, no concurriendo los demás elementos que caracterizan a esa figura delictiva.

Se concluye señalando que cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos resulta necesaria una previa y definitiva liquidación para poder construir el tipo objetivo de apropiación indebida y que por lo antes expresado tampoco existe el dolo exigible.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado dado el cauce procesal esgrimido y en él se describen cuantos elementos caracterizan el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado en la instancia.

Doctrina reiterada de esta Sala, de la que son exponentes las Sentencias 185/2009, de 26 de febrero , 954/2005, de 28 de junio y 603/2004, de 14 de mayo , viene declarando que el artículo 252 del vigente Código Penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 535 del derogado Código Penal no ha sido sustituido por el vigente artículo 295 sino por el artículo 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1.973. El artículo 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave.

En conclusión, el texto del artículo 252 del vigente Código Penal , que tipifica el delito de apropiación indebida, se refiere no sólo a las acciones de apropiaciones de cosas muebles, sino también a la distracción de dinero . La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que la distracción de dinero se explica como una hipótesis de administración desleal equivalente a la apropiación del dinero y que, consecuentemente, el que recibe dinero que según las obligaciones legales o contractuales que le incumben no los incorpora al patrimonio de la persona, física o jurídica, que tiene a su cargo, realiza el tipo penal, de la misma manera que si hubiera detraído la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado.

Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero ( artículo 252 CP .) sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, aplicando la doctrina que acaba de ser expuesta, la conducta del ahora recurrente se subsume sin duda en el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal , que ha sido correctamente aplicado, ya que se declara probado, entre otros extremos, que el acusado ordenó personalmente, en su condición de administrador solidario de la sociedad INTERNATIONAL PULP AND PAPER TECHNOLOGY, S.A., con cargo a la cuenta de esa sociedad, pagos, traspasos a una cuenta de la que es titular la sociedad Aman Exports, S.L.. de la que el acusado es administrador único, y emitió un cheque que fue cobrado por el mismo, sin que tales movimientos, ordenes o libramientos correspondieran a ninguna operación comercial.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1.6º al que se remite el artículo 252, ambos del Código Penal .

Se niega la concurrencia de la circunstancia de especial gravedad, señalándose que debe anularse la condena sustentada en la operación quinta que es la de mayor envergadura económica.

También este motivo se presenta en contradicción con los hechos que se declaran probados, que deben ser respetados, y en ellos se describe que las conductas de apropiación y distracción alcanzan unas cantidades que superan con mucho, como se señala por el Tribunal de instancia en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, la cantidad de 50.000 euros que es la prevista en el artículo 250.1.6º para apreciar la especial gravedad, y con mayor razón la de 36.000 euros que era la que tenía en cuenta esta Sala antes de la modificación del artículo 250 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señalan como documentos, que evidencian el error en que ha incurrido el Tribunal de instancia, los aportados por la defensa en el acto del plenario a los que se ha hecho mención en el primer motivo así como la documentación contable de las sociedades IPPT y AEX que obran en las actuaciones, en concreto:

1. el certificado del Banco Arabe Español;

2. una comunicación al citado banco por parte de la entidad AMAN-EXPORT. S.L.

3. extractos de las cuentas en Aresbank de IPT, de 31 de noviembre de 2001 a 15 de mayo de 2002 (folio 69 de las actuaciones); y

4. documentación contable de IPT, de 1 de enero de 2002 a 30 de abril del mismo año (folio 78 a 99 de las actuaciones)

Este último motivo tampoco puede prosperar.

Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Y estos requisitos no concurren en el presente caso ya que no se ofrecen, en apoyo del motivo, documentos que gocen de autonomía probatoria y que evidencien error cometido por el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba.

Como se ha expresado al examinar el primer motivo, el Tribunal de instancia ha rechazado la eficacia pretendida con la presentación en el acto del juicio oral, por la defensa del ahora recurrente, de dos documentos consistentes en un certificado del Banco Arabe Español y una comunicación al citado banco por parte de la entidad AMAN-EXPORT. S.L., y son precisamente esos dos documentos los que primeramente se señalan para acreditar el error en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia.

Ciertamente, la defensa aportó en el momento del juicio oral citados documentos con el fin de desmontar las acusaciones presentadas y el Tribunal sentenciador pone en duda la veracidad y carácter genuino de los mismos, argumentando que resulta extraño que documentos de tanta aparente relevancia se aguarde hasta el acto del juicio para su presentación. Y que el examen de la vertiente formal de tales documentos arroja mayores dudas sobre su veracidad ya que llama la atención en relación al primero, que consiste en una certificación del Banco Arabe Español, que se aporte como certificado anónimo, pues no se menciona la identidad de las personas que lo expiden y que se exprese en el documento que se recibió autorización el 8 de junio de 2001 de la que acompaña copia (que necesariamente debía corresponder a algún documento original de esa época, pues desde entonces estaría en poder de la entidad bancaria). Pues bien, señala el Tribunal de instancia, que examinada la tenida como copia es de advertir que ese señalado nº 2 no lo es tal, como claramente se desprende de su parte superior donde figura impresa la transmisión por fax datada de noviembre de 2008. Sigue diciendo el Tribunal de instancia que si ese examen de la vertiente formal del documento presenta las dudas que se apuntan, se acrecientan más todavía cuando se atiende a su contenido toda vez que se trata de emisión unilateral de una autorización por una empresa (AMAN EXPORTS, S.L.) que pretende tener efectos sobre cuentas de otra (INTERNATIONAL PULP AND PAPER TECHNOLOGY, S.A.) de la que ninguna autorización consta en tal sentido. Al hilo de todo ello es muy ilustrativo el parecer del perito judicial cuando en su informe pone acento en la perplejidad que tal circunstancia produce, completamente anómala en el tráfico bancario, dado que no se trata de entidades personalistas o familiares sino de dos personas jurídicas distintas que ni siquiera tienen el mismo objeto social. Y se añade que no resulta ajeno a lo inmediatamente expuesto que deba este Tribunal otorgar credibilidad a la continua manifestación del querellante Elias , administrador solidario junto con el acusado de la entidad INTERNATIONAL PULP AND PAPER TECHNOLOGY, S.A., al deponer extensamente como testigo, en el sentido de la inexistencia de cualquier suerte de vinculación documentada que permitiera las transferencias dinerarias con la pretendida máxima amplitud. También se hace mención que en contra de lo manifestado por el perito designado por la defensa, los peritos propuestos por la parte querellante y el designado judicialmente niegan con reiteración la vinculación (más allá de la cualidad de socio y administrador del acusado en ambas) entre ambas sociedades, insistiendo que la entidad INTERNATIONAL PULP AND PAPER TECHNOLOGY, S.A. en ningún caso tiene como objeto social la financiación de otras empresas.

Las razones expresadas por el Tribunal de instancia para desvirtuar la pretendida eficacia de esos documentos, por ser acordes con la reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, deben ser compartidas, y a los efectos del presente motivo, el Tribunal de instancia ha podido valorar otras pruebas, como se acaba de dejar expresado, que le han permitido construir el relato fáctico que sustenta el pronunciamiento condenatorio.

Lo mismo cabe decir respecto a los otros llamados documentos que se señalan en apoyo de este motivo.

Los extractos de las cuentas en Aresbank de IPT, de 31 de noviembre de 2001 a 15 de mayo de 2002, que obran al folio 69 de las actuaciones no acreditan, con autonomía probatoria, que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error en la valoración de la prueba ya que los movimientos de las cuentas resaltados que consisten en traspasos de saldo, cheques y órdenes de pago, tienen su reflejo en los hechos que se declaran probados, pero de ningún modo pueden justificar, por si solos, la atipicidad de la conducta del recurrente cuando el Tribunal de instancia ha podido valorar otras pruebas, entre ellas las periciales que han dispuesto de estos documentos, como se recoge en la sentencia recurrida, que le han permitido construir el relato fáctico.

Lo mismo sucede con las fotocopias extraídas del diario general, que obran a los folios 78 a 99 de las actuaciones, que han podido ser consideradas en los dictámenes periciales emitidos con posterioridad a su incorporación, minuciosamente valorados por el Tribunal al analizar por separado cada una de las operaciones que se describen en el relato fáctico, cuando el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta otras pruebas, especialmente esos dictámenes periciales, que le han permitido construir unos hechos probados que describen una conducta del ahora recurrente que se subsume, sin duda, en el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.