ATS 1337/2018, 25 de Octubre de 2018

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2018, en autos de Procedimiento Abreviado nº 8/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llobregat, como Diligencias Previas nº 1110/2015, en la que se condenaba a Salvador como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal y de un delito de falsedad documental de los arts. 395 y 390.1.2º del Código Penal, en concurso del art. 8.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Salvador deberá indemnizar a Flor en la cantidad de 28.800 euros, con los intereses del art. 576 LEC, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Aviva Vida y Pensiones S.A.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Granizo Palomeque, actuando en representación de Salvador, con base en once motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba; 2) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos de defensa y la prohibición de indefensión del art. 24 CE y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y del art. 9.3 CE, todo ello en relación a la vulneración del principio acusatorio; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 395 y 390.1 del Código Penal; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del Código Penal; 5) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba; 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida aplicación del art. 74 del Código Penal; 7) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida aplicación del art. 131 del Código Penal; 8) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida aplicación del art. 21.6 del Código Penal; 9) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba; 10) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio non bis in ídem; y 11) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Flor, representada por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Los motivos primero, quinto y noveno se formulan al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Se señalan como documentos acreditativos del error:

   - En el motivo primero, el formulario de AVIVA de solicitud de seguro (folio nº 11), que se dice auténtico, denunciándose el error cometido en la sentencia al estimar el mismo falso y ser el fundamento de la condena acordada por el delito de los arts. 395 y 392.1.2º del Código Penal, sin que se contenga referencia alguna a los motivos que condujeron a la Sala a estimar falso dicho documento.

   - En el motivo quinto, las solicitudes de transferencia bancaria del Banco Sabadell efectuadas por el Sr. Jesús María y extracto de movimientos de la cuenta donde figura dicha transferencia (folios nº 12 y 13), al estimar que existe un error en la apreciación de la continuidad delictiva en el delito de estafa. Se dice que la perjudicada efectuó dos transferencias, pero sólo llevó a cabo una primera en fecha 14 de junio de 2010, mientras que la segunda transferencia de fecha 9 de agosto de 2011 se habría efectuado por Jesús María desde una cuenta de su titularidad y de Otilia, personas que no han denunciado y cuya relación con la primera no se ha acreditado.

   - En el motivo noveno, el reconocimiento de deuda (folios nº 15 a 22) y los documentos aportados por la defensa en el acto del juicio, que demostrarían el error consignado en la sentencia cuando señala que la escritura de reconocimiento de deuda es de fecha 22 de diciembre de 2012, dado que es de fecha 22 de diciembre de 2011, como lo demostrarían los documentos aportados relativos al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales nº 381/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Martorell, acreditándose así que se están siguiendo dos procedimientos distintos, civil y penal, donde se está ventilando la misma cuestión, debiéndose casar y anular la sentencia penal en tanto la responsabilidad civil ya se está ejecutando en un proceso civil previo.

   Todos estos motivos se analizan conjuntamente.

2. El art. 849.2º LECrim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, teniendo señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

3. Se declaran hechos probados en la sentencia recurrida, en síntesis, que en el año 2010 Salvador contactó con Flor, al pertenecer ambos a una organización creada por progenitores que habían perdido a sus hijos víctimas de cáncer. Fruto de esa relación, Salvador, quien era entonces agente autorizado, entre otras, de la compañía de seguros Aviva Vida y Pensiones S.A., que ofrecía diversos productos financieros, propuso a Flor que adquiriese algunos de esos productos para obtener beneficios económicos.

   A tal fin, Salvador, quien nunca tuvo el propósito de que la adquisición de esos productos llegara a efecto, sino, por el contrario, de quedarse con el dinero que había de abonarle Flor, en fecha 14 de junio de 2010 entregó a ésta un documento de "solicitud de seguro", con el membrete de la entidad Aviva, que Flor firmó en la confianza de que Salvador cumpliría con sus obligaciones como agente, pasando acto seguido a transferir a una cuenta bancaria de Salvador la cantidad de 22.000 euros en concepto de pago de prima del seguro.

   Con posterioridad, en fecha 9 de agosto de 2011, continuando con idéntica dinámica, Flor transfirió 6.800 euros a otra cuenta bancaria de Salvador en concepto de pago de un seguro de Aviva.

   Salvador nunca dio curso a las operaciones a las que se había comprometido con Flor, asegurándole que actuaba como agente de Aviva, y se quedó con el dinero que aquélla le había entregado. Tras la insistencia de Flor para que le devolviera las sumas entregadas, éste suscribió una escritura notarial de reconocimiento de deuda en fecha 22 de diciembre de 2012 (sic), reconociendo adeudar a Flor la cantidad total de 33.266 euros, ya que, además, le debía dinero por otros conceptos.

   En realidad, a través de estos motivos, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo y que derive directamente de los documentos citados sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que el recurrente se ampara en esos documentos para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

   Los documentos señalados expresan el otorgamiento de una solicitud de seguro que la perjudicada suscribió y las transferencias efectuadas por la misma en cumplimiento de las obligaciones que supuestamente contraía a través de dicho documento, explicitándose por la Audiencia los motivos que, en atención a la valoración que se efectúa del conjunto de la prueba practicada, conducen a estimar tanto la falsedad del primer documento -al reputarse acreditado que el acusado se sirvió del mismo, simulando la celebración de un contrato, para así apoderarse de las cantidades de dinero entregadas por aquélla en cumplimiento de los pactos presuntamente asumidos- como la titularidad de los fondos con que se efectuaron los pagos por transferencia. Mientras que de existir algún error en la fecha consignada como propia del documento de reconocimiento de deuda, nos encontraríamos ante un mero error material, no acreditativo de ningún error en la apreciación de la prueba y sin que las alegaciones atinentes a la existencia de un proceso civil de ejecución guarden tampoco relación con el motivo articulado.

   En definitiva, los documentos citados carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos designados han sido apreciados en sentencia conforme a su contenido y las deducciones que el recurrente alega, desde el contenido de los mismos, no muestran error alguno derivado de su literosuficiencia.

   Del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que éste entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta sobre la inexistencia de prueba que cargo que se denuncia a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

   Deben, por ello, inadmitirse los motivos ex artículos 884.6 y 885.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos de defensa y la prohibición de indefensión del art. 24 CE y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y del art. 9.3 CE, todo ello en relación a la vulneración del principio acusatorio.

1. Sostiene el recurrente que por el Ministerio Fiscal se solicitó su condena como autor de un delito continuado de apropiación indebida, elevando sus conclusiones provisionales a definitivas; mientras que la acusación particular, si bien modificó sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso con un delito de falsedad documental -manteniendo su calificación inicial como subsidiaria en cuanto a la comisión de un delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad documental-, ni en los hechos de su escrito de acusación ni en el informe final hizo alusión alguna al documento del que se predicaba la falsedad. No es hasta la sentencia en que se tuvo conocimiento de que el documento pretendidamente falso era el documento nº 11, por lo que estima vulnerado el principio acusatorio en la medida que en ningún momento de la instrucción, de la fase intermedia o del plenario fue informado de ello, impidiéndose a la parte ejercer su derecho de defensa.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-2004 afirma: "el principio acusatorio provoca la vinculación del Tribunal a los hechos de la acusación, de manera que en ese punto debe haber una congruencia nuclear o esencial entre acusación y sentencia. Es por ello que la acusación debe concretar suficientemente los hechos a los que se refiere. Esta forma de actuar, precisamente, permite al acusado conocer los hechos de los que en definitiva debe defenderse y, congruentemente, preparar su defensa de modo adecuado a sus intereses. La sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-2004 concluye: "Y de todos es conocido como el principio acusatorio impide que en la sentencia penal se den como probados unos hechos más perjudiciales para el acusado que aquellos por los que se acusó."

   De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el principio acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó, y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado ( STS 600/2009 de 5 de junio, por todas).

   De tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ( STS de 20 de octubre de 2011).

3. Vistas las alegaciones que sustentan el presente motivo de recurso, el mismo no puede tener favorable acogida pues ninguna vulneración del principio acusatorio o de su derecho de defensa se ha producido.

   De un lado, se admite, y así se ha constatado en autos, que la acusación particular presentó escrito de acusación calificando "ab initio" los hechos como presuntamente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad documental, calificación esta última que no varió en trámite de conclusiones definitivas, indicando claramente en el relato de hechos contenido en su escrito cómo la perjudicada entregó "en fecha 14 de junio de 2010, la cantidad de 22.000 €, mediante el documento oficial de AVIVA, que el querellado le hizo firmar...". Es decir, del escrito de acusación se desprende claramente la referencia al documento falsificado, por cuanto, a continuación, se alude a la circunstancia de que la entidad habría confirmado que el acusado nunca ingresó el dinero recibido en virtud del documento suscrito.

   A tal efecto hemos dicho que: "...para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado), y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad." ( STS 631/2017, de 21-09).

   Pero es más, examinadas que han sido las actuaciones, se advierte que ya en la querella inicial se aludía a la posible existencia de un delito de falsedad documental y, concretamente, se aludía al documento de fecha 14 de junio de 2010, aportándose el mismo como documento nº 1 de la referida denuncia (folio nº 11 de la causa) y, por tanto, cuando el hoy recurrente prestó declaración el 31 de mayo de 2015 tuvo exacto conocimiento de todos los hechos imputados, al margen de que ninguna pregunta le fuera formulada por haberse acogido el mismo a su derecho a no declarar. Además, estando el mismo debidamente personado desde ese momento, al tiempo de recibirse declaración al legal representante de la entidad Aviva Vida y Pensiones S.A., el Letrado del querellado no sólo efectuó cuantas preguntas tuvo por conveniente al mismo sino que, de hecho, preguntó por el documento nº 11 de las actuaciones, poniéndose de manifiesto por el declarante la falsedad en que incurría el mismo al negar la titularidad de la entidad respecto de la cuenta corriente indicada en él, negando así mismo que la entidad contase con póliza alguna suscrita en virtud del referido documento.

   Incluso, cuando se dicta el auto de transformación en Procedimiento Abreviado de fecha 16 de febrero de 2015 en éste se describe claramente en los hechos punibles el empleo de documentos oficiales de la entidad Aviva Vida y Pensiones S.A. para lograr que la perjudicada le abonara ciertas cantidades de dinero, haciendo expresa referencia tanto al documento de 14 de junio de 2010 como al hecho de que dichas operaciones nunca fueron puestas en conocimiento de la entidad.

   Por tanto, la resolución dictada al amparo del art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contenía una cumplida descripción de las irregularidades cometidas por el acusado en relación con el documento de 14 de junio de 2010 a las que se refería tanto el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, aunque sólo ésta última acusó por el delito de falsedad; y, dictado auto de apertura de juicio oral, el recurrente presentó escrito de defensa que revela que tuvo exacto conocimiento del contenido y la calificación jurídica de sendos escritos de acusación, efectuando cuantas alegaciones tuvo por conveniente en su descargo y proponiendo las pruebas correspondientes, habiéndose debatido ampliamente en el plenario acerca de la veracidad y realidad del documento litigioso.

   Es claro que ninguna indefensión puede advertirse en este caso y la invocada infracción carece, en el caso, de la más mínima justificación, ya que el propio recurrente, a lo largo de la tramitación del proceso, ha podido constatar y comprobar la prestación del derecho a la defensa, entendida ésta en su correcto sentido pues en el acto del plenario intervino el recurrente con asistencia letrada y plenas facultades de defensa, pudiendo proponer, intervenir en la práctica y asistir a cuantas diligencias estimó oportunas con conocimiento de su condición de imputado cuando judicialmente se le atribuyó, sin impedimento para el ejercicio de sus derechos de defensa, pudiendo participar en el procedimiento, siendo oído, y efectuando las alegaciones que estimó pertinentes, y es ajeno al derecho invocado las alegaciones contenidas en el motivo, pues es claro que el hecho de que no se especificara en el escrito de acusación que el documento aludido obraba al folio nº 11 de las actuaciones no vulnera el derecho de defensa como factor integrante del proceso justo, con todas las garantías, que prescribe y ampara la Constitución.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo del recurso con base en el artículo 885.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el tercer motivo se denuncia, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación de los arts. 395 y 390.1 del Código Penal.

1. Afirma el recurrente que no puede deducirse de los hechos declarados probados que el documento aludido acredite una relación jurídica inexistente. El documento no se crea "ex novo" sino que es un formulario emitido por Aviva seguros de la que éste era agente en activo a la fecha de los hechos y se trataba de una "solicitud de seguro" del que la denunciante sería beneficiaria y tomadora. Este era el negocio contratado y cuestión distinta es qué se hiciese con el dinero recibido, pero hasta la firma del mismo, incluso hasta la transferencia de dinero efectuada a la cuenta de su empresa, no existe indicio alguno de que el contrato fuere simulado.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   La doctrina mayoritaria de esta Sala ha optado en la aplicación del art. 390.1.2º del Código Penal (simular un documento, en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), por una interpretación lata del concepto de autenticidad, conforme con su significado literal, incluyendo básicamente en dicha modalidad falsaria tres supuestos: a) la formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (falta de autenticidad subjetiva o genuinidad); b) la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante; y c) la formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente (falta de autenticidad objetiva) ( STS nº 432/2013, de 20 de mayo). A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio ( SSTS nº 309/2012, de 12 de abril; 331/2013, de 25 de abril).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones del recurrente, pues el respeto a los hechos probados conforme el cauce casacional utilizado permite considerar correcta la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia.

   La Sala de instancia considera probado que el hoy recurrente, aprovechando su condición de agente autorizado de la entidad Aviva Vida y Pensiones S.A. propuso a la perjudicada adquirir ciertos productos para obtener beneficios económicos sin tener nunca el propósito de que dicha adquisición se llevara a efecto, sino que, por el contrario, pretendía quedarse con el dinero de ésta. A tal fin, le entregó un documento de "solicitud de seguro" al que tenía acceso por dicha condición de agente en activo, si bien dicha contratación nunca se hizo efectiva y, antes bien, las transferencias de dinero se efectuaron a la cuenta bancaria especificada en dicho documento titularidad del propio acusado. En definitiva, el hoy recurrente simuló la existencia de un negocio o contrato jurídico inexistente con relevancia jurídica para terceros que, como tal, se ajusta al tipo aplicado cuya concreción cuestiona la parte recurrente alterando el relato probado, porque la conducta consistente en la falsificación de un documento y su utilización para cometer una estafa, según una reiterada doctrina de esta Sala, colma los elementos de ambos tipos delictivos, sin que se advierta circunstancia alguna que permita sustentar que nos encontremos ante un mero incumplimiento contractual.

   Por lo demás, el Tribunal únicamente acordó la condena por el delito más gravemente penado, es decir, por la estafa, aplicando el concurso de leyes, de tal suerte que la estimación del presente motivo no acarrearía efecto práctico alguno.

   Procede, pues, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Los motivos cuarto y sexto se formulan al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del Código Penal y del art. 74 del Código Penal, respectivamente.

1. En tal sentido, el recurrente considera que no concurre el elemento del engaño que exige el delito de estafa, al no poderse estimar probado que el contrato suscrito sea falso. Que el dinero entregado no fue destinado al seguro es indiscutible, pero ello no determina que su voluntad inicial fuera la de no hacerlo, pudiendo encontrarnos ante un mero ilícito civil por incumplimiento de sus obligaciones asumidas o, a lo sumo, constitutivo de un delito de apropiación indebida, que no de estafa. De hecho, nunca existió previa voluntad de incorporar a su patrimonio de forma permanente el dinero transferido, como lo demostraría el posterior otorgamiento de la escritura de reconocimiento de deuda. Además, el engaño debe ser suficiente e idóneo y, a tal efecto, no cabe desconocer la cualificación de la denunciante, que trabajó como secretaria personal del Alcalde del Ayuntamiento de El Masnou, suficiente como para entender que si en un año no había obtenido beneficio alguno, al menos, esa segunda transferencia, realizada transcurrido un año, no puede estimarse fruto de ningún engaño.

   Ahondando en este último argumento, en el motivo sexto se incide también en la imposibilidad de apreciar una continuidad delictiva, por cuanto esta segunda transferencia no traería causa del previo engaño. Tampoco cabría hablar de identidad en el sujeto pasivo, pues la misma fue realizada por otra persona (el Sr. Jesús María), distinta de la primera.

   Estos motivos serán analizados conjuntamente.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

   El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000, 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio).

   En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

3. La subsunción de los hechos probados en el delito de estafa continuado no ofrece dificultad alguna, tal y como fue considerado por el Tribunal de instancia.

   El acusado, aprovechando su condición de agente en activo de la entidad aseguradora y el acceso que tenía a la documentación correspondiente, usó de engaño bastante para que la perjudicada le hiciera entrega de ciertas cantidades de dinero, por medio de dos transferencias, que de otra forma no habría obtenido. Para ello, presentó una realidad distorsionada pues, según se explicita, hizo creer a la misma que tenía intención y voluntad de dar cumplimiento al compromiso adquirido de asegurar la suscripción de uno o dos contratos de seguro en condiciones ventajosas, por los que habría de percibir un beneficio derivado del cobro de intereses, sin tener la intención de llevar a cabo gestión alguna a tal fin, de modo que le hizo entrega de un total de 28.800 euros que el acusado incorporó a su patrimonio definitivamente.

   Resume así la Audiencia la concurrencia de los elementos que integran el delito de estafa, destacándose igualmente al efecto el hecho de que la víctima confió en éste precisamente por haberle conocido en un "grupo de duelo" (como así lo denominaron los implicados), en una circunstancia vital complicada, y que el engaño se instrumentalizó mediante un documento que pudo despertar la confianza en la misma, y sin que el hecho de que ésta hubiera trabajado con anterioridad como secretaria del Alcalde del Ayuntamiento permita concluir que el engaño no sea bastante, puesto que, al margen de que no consta que tuviese una especial cualificación, ese hecho no desnaturalizaría las circunstancias que rodearon el ardid desplegado por el acusado.

   En definitiva, tales conclusiones deben ser avaladas, sin que dato o indicio alguno justifique la pretendida existencia de un mero incumplimiento civil, que necesariamente exige la constatación de un negocio civil válido, cosa que aquí no acontece.

   A su vez, el tipo subjetivo de estafa requiere, además del ánimo de lucro, el llamado dolo defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que está engañando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario construido, de manera que determine el acto de disposición, y la existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es necesario obtenerla a través de una inferencia que, basándose en datos de hecho acreditados, generalmente en la propia mecánica de los hechos, conduzca naturalmente a esa conclusión ( STS 41/2002, de 26-4). Y en cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, de 2 de junio), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero. En definitiva, todo provecho y utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento integra el ánimo de lucro exigido por el delito de estafa.

   Los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan la concurrencia de los elementos que integran el delito de estafa por el que ha sido condenado y que han sido oportunamente descritos en el factum, sin perjuicio de indicar que, como hemos declarado con reiteración (por ejemplo, en la STS 229/2007, de 22 de marzo) el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos dicho que las relaciones comerciales y, en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio de confianza, no el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante de aquél ( STS 121/2013, de 25 de enero). La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia ( SSTS 956/2003, de 26-6; 527/2004, de 26-4; 890/2006, de 25-9; 900/2006, de 22-9; 320/2007, de 20-4).

   Por lo demás, solo resta indicar que la existencia del delito de apropiación indebida sólo podría proclamarse a partir de un sustrato fáctico en el que se hicieran constar los hechos objetivos de los que inferir que el acusado recibía dichos abonos de forma legítima produciéndose posteriormente el apoderamiento o la distracción del dinero cuya disposición tiene a su alcance ( SSTS 664/2012, 16-10; 171/2013, de 6-3; 176/2013, de 13-3; 378/2013, de 12-4; 475/2013, de 3-5; 522/2013, de 11-6; 648/2013, de 18-7; 890/2013, de 12-4); y sucede que la perjudicada no hizo entrega de las cantidades aludidas al acusado en atención a ningún negocio válidamente concertado con la entidad aseguradora, a la que nunca se comunicó siquiera la existencia del pretendido contrato, sino como consecuencia del engaño desplegado por éste, quien le hizo creer que estaba suscribiendo tal contrato válido, logrando así el desplazamiento patrimonial a su favor, no llevándose nunca a cabo tal contratación por cuanto éste no sólo no la tramitó sino que hizo suyas las cantidades percibidas.

   También las cuestiones suscitadas a propósito de negar la continuidad delictiva recibieron cumplida respuesta por parte del Tribunal que, a tal efecto, rechaza las mismas atendidas las explicaciones ofrecidas por la perjudicada a propósito de justificar su misma disponibilidad sobre los fondos de la cuenta bancaria desde la que se ordenó dicha segunda transferencia. En tal sentido, aclaró que se trataba de una cuenta familiar de la que era cotitular junto con su padre, su madre y su hermano y, como se expone, dicha afirmación aparecería corroborada por el documento obrante al folio nº 13 de las actuaciones, donde constaría igualmente el nombre de la madre de la perjudicada -Dña. Otilia-, dotando de plenitud probatoria sus afirmaciones que, en tal sentido, se estiman plenamente verosímiles bajo la valoración conjunta de la prueba y, muy especialmente, por el reconocimiento ante Notario efectuado por el acusado de adeudar a la misma una cantidad muy superior a los 22.000 euros inicialmente entregados.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo séptimo se articula al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 131 del Código Penal.

1. Según el recurrente, de admitirse los motivos anteriores o, al menos, el sexto de ellos, los hechos descritos en el factum sólo podrían ser constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal o bien de un delito de apropiación indebida de los arts. 253 y 248 del Código Penal para los que se prevé la pena de prisión de 6 meses a 3 años. Los hechos se habrían cometido el 14 de junio de 2010 y no fue sino hasta el día 5 de junio de 2015 en que se interpuso la querella, por lo que procedería declarar la prescripción del delito por el transcurso del plazo de 3 años previsto por el art. 131 del Código Penal vigente a la fecha de comisión de los mismos.

2. Como ya hemos indicado, un motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, como es el interpuesto, no puede fundarse sino en los hechos declarados probados porque así se deduce claramente de tal artículo y porque a mayor abundamiento, la falta de respeto a los mismos, así como las alegaciones jurídicas en contradicción o incongruentes con tales hechos constituyen una causa de inadmisión del recurso prevista en el art. 884.3º de la citada ley rituaria.

3. De la lectura del relato fáctico, completado en las consideraciones vertidas por la Sala en el fundamento de derecho segundo "in fine" de su sentencia, donde se justifica la denegación de idéntica pretensión suscitada como cuestión previa, se desprende la corrección de la aplicación de los preceptos legales sustantivos que se dicen infringidos.

Concretamente, la cuestión fue rechazada en atención a la definitiva calificación de la conducta como constitutiva de un delito continuado de estafa cometido con posterioridad a la reforma operada por la LO 15/2003 del art. 74 CP, lo que supone que la pena en abstracto sería superior a 3 años de prisión, con lo que el plazo de prescripción sería de 5 años. A su vez, porque interpuesta la querella el 5 de marzo de 2015, en el caso enjuiciado el delito continuado se consumó en fecha 9 de agosto de 2011, con lo que se encontraba en vigor la reforma de la LO 5/2010 que establecía un plazo de cinco años y no de tres, como se postula.

Tales pronunciamientos deben ser confirmados.

De un lado, hemos dicho que cuando se juzga una unidad delictiva compleja, en la que algunos delitos son instrumentales de otros, al haber sido cometidos para consumar u ocultar otros delitos, es jurisprudencia reiterada que dicha unidad delictiva prescribe de modo conjunto, sin poder apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito principal ( SSTS 1493/99, 21-12; 630/02, 16-4; 1247/02, 3-7; 1590/03, 22-4; 979/05, 18-7; 1016/05, 12-9; 1228/05, 24-10; 1242/05, 3-10; 37/06, 25-1; 143/06, 23- 1; 28/07, 23-1; 132/08, 12-2; 964/08, 23-12). Por tanto, se considera delito más grave el de estafa, el plazo prescriptivo es el correspondiente a la estafa, y el "dies a quo" para iniciar el cómputo de dicho plazo es el de la consumación del delito de estafa, que además de ser el delito más grave, constituye el fin del concurso, en el que la falsedad es el medio ( STS 1006/2013, de 7 de enero).

Además, conforme al Acuerdo no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008, para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de 29 de abril de 1999. Entendiéndose por éste el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie (Acuerdo no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010).

También tenemos declarado que la facultad que concede el art. 74 CP de elevar la pena no deja de ser lex certa y lex scripta en cuanto que se encuentra previamente establecida como posible en la propia norma preexistente, por lo que ha de ser la continuidad delictiva y hacer uso de esa exasperación punitiva para determinar el plazo de prescripción del delito ( SSTS 222/02, 15-5; 1104/02, 10-6; 1173/05, 27-9; 575/07, 9-6). En consecuencia, la pena máxima señalada para el delito no es la que corresponde imponer en cada caso en concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia ley como máxima posibilidad, es decir, la pena incrementada por la continuidad ( SSTS 71/04, 2- 2; 173/08, 22-4) y tratándose de un delito continuado, el plazo deberá empezar a contar desde el último de los hechos cometidos ( STS 190/13, 21-2).

Siendo así, la Audiencia fundamenta su decisión en la calificación que efectúa de la conducta enjuiciada como constitutiva de un delito continuado de estafa donde el último de los hechos se cometió en fecha 9 de agosto de 2011 y, por tanto, cuando ya estaba incluso vigente el plazo de 5 años de prescripción. Dicha decisión aparece enteramente ajustada a Derecho, sin que puedan prosperar tampoco las alegaciones del recurrente tendente a sostener la operatividad del plazo de tres años de prescripción previsto por el art. 131 CP en la redacción vigente hasta la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 5/2010.

Por lo demás, el motivo de recurso se sustenta en alegaciones o consideraciones que no respetan los hechos probados y, en todo caso, parte de la apreciación de los previos motivos articulados en orden a negar la existencia del delito continuado de estafa por el que ha sido condenado, lo que no se ha producido.

Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El octavo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del art. 21.6 del Código Penal.

1. El recurrente entiende que debe apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pues desde que se cometieron los hechos y hasta la presentación de la querella habrían transcurrido casi cinco años, mientras que desde dicho momento y hasta que se ha dictado sentencia habrían transcurrido tres años más.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

   De acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de " especialmente extraordinario" o de " superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. Aplicando la jurisprudencia de esta Sala al análisis de las alegaciones de la parte recurrente, ha de concluirse que el motivo de casación ha de ser inadmitido.

   El planteamiento recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal, rechazando el mismo en atención a que no cabe apreciar que se haya producido una dilación extraordinaria. Así, se dice que no se aprecian períodos de paralización en la tramitación de la causa que puedan estimarse relevantes, a salvo en relación a la celebración del juicio oral, que se demoró hasta en dos ocasiones, si bien por causa exclusivamente imputable al acusado.

   Tales pronunciamientos deben ser mantenidos en esta instancia, máxime por cuanto el recurrente no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar una duración global del mismo.

   Tampoco las alegaciones atinentes al período transcurrido hasta la interposición de la querella pueden ser estimadas, pues, como hemos dicho en la STS 290/2014, de 21 de marzo: "La atenuante -dilaciones indebidas- cuya aplicación se pretende, bien directamente bien por analogía, obedece a una filosofía distinta ( STS 70/2013, de 21 de enero). La atenuante diseñada en el art. 21.6 CP cristalizando lo que era doctrina jurisprudencial se refiere a dilaciones durante la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no hay procedimiento. El tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la incoación del procedimiento tiene relevancia en cuanto a la prescripción, pero no en relación a esta atenuante. No es computable a estos efectos. Ningún reproche puede hacerse a la administración de justicia. La atenuante no es una especie de "sanción procesal" al perjudicado por no haber denunciado antes los hechos. Eso no guarda relación alguna con el fundamento de la atenuación, aunque sin duda ahí podría explorarse algún campo para una atenuante analógica o para una petición de indulto cuando ese largo tiempo entre los hechos y la condena convierta en perturbadora la prisión por tratarse de un sujeto ya rehabilitado. No es este el caso en que la secuencia delictiva persistía.

   No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la averiguación de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º. Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre).".

   Por otra parte, respecto a la duración global del proceso, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

   No se observa un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa.

   En su virtud, procede la inadmisión del motivo conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el décimo motivo se denuncia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio non bis in ídem.

1. Sustenta el recurrente la existencia de la vulneración denunciada en la existencia de un proceso civil instado por la querellante en reclamación de la cantidad de 32.866 euros, cuyo adeudo fue reconocido por éste en escritura pública que sirve de fundamento al referido procedimiento civil de ejecución. Por ello, dado que en aquel proceso estaría englobada la cantidad reconocida en sentencia de 28.800 euros, considera que debe casarse y anularse la misma.

2. La prohibición del "bis in idem" tiene un inequívoco fundamento constitucional, pues como ya señaló la STC nº 2/1981, de 30 de enero, si bien el principio no se encuentra recogido de modo expreso en la Constitución Española "va íntimamente unido a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones recogidas principalmente en el art. 25 de la Constitución Española", doctrina confirmada con posterioridad en sentencias como la SSTC 77/83, de 3 de octubre, 159/85, de 27 de noviembre, 66/86 de 23 de mayo, 94/86, de 8 de julio, 150/91, de 4 de julio o 204/96, de 16 de diciembre, o por las de esta Sala de 10 de noviembre de 1990, 3 de diciembre de 1991 o 1 de julio de 1992, entre otras.

   El principio "non bis in idem" se vulnera cuando no se respeta la "cosa juzgada", en sentido negativo, es decir la prohibición de que un conflicto que ya ha sido enjuiciado por los órganos jurisdiccionales, y en el que ha recaído una resolución firme que se pronuncia sobre el fondo del mismo, pueda ser de nuevo enjuiciado, salvo supuestos excepcionales inspirados por el principio de justicia material, como los prevenidos en el recurso extraordinario de revisión frente a sentencias condenatorias injustas ( STS de 11 de enero de 2000).

   En materia de responsabilidad civil, cuando en el proceso penal se han ejercitado tanto las acciones penales como las civiles derivadas del hecho delictivo ( arts. 100 y 108 LECrim. y art. 109.2 C. Penal), es menester tener en cuenta que en el art. 109 del Código Penal se establece que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados"; obligación que comprende, según dispone el art. 110 del mismo Código: 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. Y, 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales.

3. En el presente caso, suscitada idéntica cuestión por la defensa, la misma fue oportunamente rechazada por el Tribunal a quo que, en el Fundamento Jurídico sexto de su sentencia, considera que la existencia de un proceso de ejecución civil entablado para obtener el pago de la cantidad reconocida en la escritura notarial no obsta a que en sentencia se declare la obligación del acusado de abonar a la perjudicada la cantidad defraudada (inferior a la fijada en la escritura), sin perjuicio de que pudieren compensarse las cantidades obtenidas en aquel proceso para evitar situaciones de enriquecimiento injusto.

   Nuevamente procede avalar lo decidido en la instancia, sin perjuicio de incidir en que los efectos de la cosa juzgada que para una vía u otra ha de producir el pronunciamiento de la presente sentencia o de la que, en su caso, se haya dictado en materia civil, no afectan a la cuestión suscitada, pues nos encontramos ante una cuestión de derecho necesario sobre la que debe pronunciarse el Juzgado competente de esta jurisdicción.

   En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con fundamento en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurrente articula el undécimo motivo, único que resta por analizar, por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

1. A tal fin, sostiene que no existe prueba de cargo suficiente en relación a los delitos por los que ha sido condenado. La Sra. Flor contrató un seguro con Aviva y otra cuestión es el destino que se diera a las cantidades entregadas, pero este acto posterior en nada afectaría a la autenticidad del documento. Tampoco constaría acreditada la realidad de la estafa por la que ha sido condenado, menos aún de su continuidad, y ello por la valoración que se efectúa de la prueba y de las aclaraciones ofrecidas por la denunciante, por lo que no cabría estimar enervada su presunción de inocencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012).

   Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional - verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim. y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado, no advirtiéndose la denunciada vulneración de los derechos constitucionales aludidos.

   El Tribunal examina detalladamente el resultado de las pruebas practicadas en que apoya su convicción en relación a cada uno de los extremos que declara probados en su sentencia. Así, comienza indicando que, atendida la declaración de la víctima, la prueba documental y los testimonios del Sr. Rubén, del legal representante de Aviva y de la admisión parcial por parte del encausado, no resulta un hecho controvertido el que las partes se conocieron en un "grupo de duelo", constituido e integrado por progenitores que habían perdido a sus hijos víctimas de cáncer, lo que les permitió trabar relación. Tampoco lo es que el acusado tenía contrato en vigor con la entidad Aviva y Flor afirmó que éste trabajaba como agente de la compañía, por lo que le ofreció productos financieros ventajosos.

   De otro lado, la realidad de las transferencias bancarias estaría plenamente acreditada por la declaración de la perjudicada y la documental obrante en autos. La vinculación de la primera transferencia (folio nº 10) por importe de 22.000 euros con el documento de "solicitud de seguro" se desprende de la declaración de ésta, de la coincidencia de los datos de la cuenta bancaria en uno y otro documento y de la declaración del legal representante de la entidad aseguradora, expresiva de que la entidad no realizó ninguna operación con la misma y de que tampoco recibió cantidad alguna, toda vez que la cuenta a la que se transfirió el dinero no era de la entidad. En cuanto a la vinculación de la segunda transferencia por importe de 6.800 euros, se deduce igualmente de las manifestaciones de la denunciante, del propio documento (folio nº 12) en el que figura como concepto "Seguro Aviva" y de la testifical del legal representante de la entidad (nuevamente en cuanto a que la cuenta bancaria no corresponde a la misma). Por lo demás, como vimos, la Audiencia rechaza las alegaciones que son nuevamente reiteradas por la defensa en orden a negar la titularidad de la denunciante respecto de los fondos con que se efectuó este segundo pago, estimando, en definitiva, la plenitud probatoria de la declaración de la víctima en este sentido.

   A su vez, destaca la existencia de un reconocimiento de deuda por importe superior al entregado por la perjudicada (33.266 euros), señalando que el acusado y su testigo admitieron que ésta trabajó durante un tiempo con el hoy recurrente, lo que se dice que justificaría que la suma reconocida como adeudada excediera de los 22.000 euros. Siendo así, concluye la Sala, que el resto de lo adeudado bien puede obedecer tanto a la segunda transferencia como a los servicios prestados por Flor, sin perjuicio de los intereses legales.

   Y es que, en tal sentido, se incide en que las explicaciones ofrecidas por el acusado sobre el origen del dinero adeudado en virtud del reconocimiento de deuda no fueron en absoluto claras. Éste, haciendo ejercicio de su legítimo derecho a responder sólo a las preguntas de su Letrada, no quiso hacer ninguna aclaración a las múltiples dudas que suscitó a la Sala su testimonio. Así las cosas, dice la Audiencia, la afirmación de que Flor le entregó dinero para que él cotizara por ella en virtud de dicha relación laboral y tuviera la pensión máxima de jubilación se estima opaca y poco clarificadora y no es que genere dudas sobre la viabilidad de una hipótesis alternativa más favorable, sino que es la misma hipótesis alternativa la que no le es posible adivinar. En tal sentido, se apunta el hecho de que la testifical prestada por el asesor fiscal y laboral del acusado fue probatoriamente irrelevante a estos efectos, dado que el testigo manifestó que hubo de advertir al acusado de que no podía contratar a Flor si ésta seguía cobrando la prestación por desempleo, si bien también declaró que ignoraba tanto si ésta percibía la referida prestación como las condiciones en las que trabajaba para Salvador, pues todo lo que sabía era por referencia de éste.

   Por todo ello, la Sala alcanza la convicción de que el acusado cometió los hechos objeto de acusación, reputándose acreditada la realidad de las dos transferencias de Flor al acusado, el compromiso de éste de destinar el dinero a los productos ofrecidos a aquélla, el incumplimiento de dicho compromiso y la inexistencia de voluntad, ab initio, de cumplir con la obligación que había asumido. Obteniéndose este último extremo mediante prueba indiciaria, habida cuenta de que éste, tras pasar a la firma el documento nº 11 a Flor, no llevó a cabo gestión alguna tendente a dar efectividad a lo convenido, siendo que, de hecho, ni siquiera comunicó a la entidad de la que era agente las gestiones realizadas ni transfirió cantidad alguna.

   En definitiva, y como se ha expuesto, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, totalmente apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las mismas, que resultan corroboradas por prueba documental, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las mismas.

   El motivo efectúa alegaciones dirigidas a desvirtuar el valor incriminatorio de los testimonios, que considera insuficientes, pero la exposición de la prueba practicada a presencia del Tribunal y la razonada apreciación por este, ex art. 741 LECrim., de la credibilidad que le ofreció el testimonio de la víctima, frente a la inverosimilitud de las manifestaciones del acusado, plagadas de contradicciones y desmentidas por los testigos en aspectos esenciales, muestran la existencia de prueba suficiente para fundamentar la condena del recurrente.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la testigo-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: