STS 33/2007, 1 de Febrero de 2007

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2007:246
Número de Recurso1583/2005
Número de Resolución33/2007
Fecha de Resolución 1 de Febrero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Rosendo y Luis Pablo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por los Procuradores Sres. Capetillo Vega y Escrivá de Romaní Vereterra.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 19 de Barcelona instruyó sumario con el número 310/03 contra los procesados Rosendo y Luis Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 6 de abril de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "ÚNICO.- Valorada en conciencia la prueba practicada en autos, resultan probados y así se declara, los siguientes extremos:

    1. Que el querellante Javier contrató a los acusados Rosendo y Luis Pablo para que le realizasen unas obras de remodelación en la vivienda que este último posee en la finca núm. 16 de la calle Sant Miquel d'Engolasters de Andorra la Vella, a cuyo fin, firmaron los tres en fecha 30 de junio de 2002 un documento contractual donde, bajo la denominación de "presupuesto", se detallaban los trabajos a realizar, así como el importe de las obras y las condiciones de pago de las mismas.

    2. Que el mismo día de la firma del susodicho contrato, el nombrado querellante entregó a los acusados

      5.000 # a cuenta del importe total de las obras convenidas, haciéndoles entrega, asimismo, el día 17 del mes de octubre de ese mismo año, de la suma de 3000 euros, que recibió el acusado Rosendo, a cuenta de las futuras dietas de ambos acusados en ejecución de los trabajos contratados.

    3. Que los tan nombrados acusados ni siquiera dieron comienzo a las obras convenidas y, llevados del ánimo de procurarse una ilícita ventaja patrimonial, incorporado definitivamente a su patrimonio aquellas señaladas sumas, sin que hasta la fecha las hayan restituido al querellante".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Rosendo y Luis Pablo en concepto de autores criminalmente responsables de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas por mitad (sin incluir los de la acusación particular) y a que indemnicen conjunta y solidariamente al perjudicado Javier en la suma de 8.000 # (OCHO MIL EUROS); suma ésta que, a contar desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, devengará el interés legal establecido en el art. 576 de la L.E.CIVIL .

    Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días". 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por dichos procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Rosendo .-ÚNICO.- Por infracción de Ley. En aplicación del art. 5.4º LOPJ, y en relación con el art. 849.1 LECr .

    B.- Recurso de Luis Pablo .-

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 en relación con el art. 53.1 CE .

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 252 en relación con el art. 249, ambos CP .

TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 18 de enero de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los dos recursos tienen un mismo contenido. Sostienen por la via del art. 24.2 CE que no se ha probado un hecho que corresponda al tipo del art. 252 CP, por el que los acusados han resultado condenados. Sustancialmente vienen a sostener que la conducta de los recurrentes constituye un ilícito civil, dado que sólo puede ser considerada como un incumplimiento de contrato.

Los recursos deben ser estimados.

  1. Los recursos se han formalizado por una vía incorrecta, pues proponen como cuestiones de prueba las que, en verdad, son cuestiones de subsunción de los hechos probados que, por lo tanto, se encuentran fuera del ámbito del derecho a la presunción de inocencia.

  2. En la sentencia recurrida se estima que los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 252 CP, porque los acusados "habiendo recibido ambos de manos del querellante la total suma de 8.000 euros a cuenta de las obras de remodelación de la vivienda" y que "con patente ánimo de lucro y sin llegar siquiera a principiar las dichas obras, incorporaron a su patrimonio aquellas sumas". Estimó la Audiencia que estos hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en realidad de distracción de dinero) del art. 252 CP, dado que obtuvieron el dinero legítimamente, que el título por que lo obtuvieron es de los que obligan a entregar o devolver, que "rompieron la confianza" y que lo hicieron con ánimo de lucro.

  3. El criterio de la Audiencia lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP, conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que "no existe prisión por deudas", es decir por simple incumplimiento de contratos. En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ("otro título que produzca obligación de entregar o devolver") requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados. En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer (art. 1098 C.Civ .), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP, pues el las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por Rosendo y Luis Pablo contra sentencia dictada el día 6 de abril de 2005 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra los mismos por un delito de apropiación indebida; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona se instruyó sumario con el número 310/03 contra los procesados Rosendo y Luis Pablo en cuya causa se dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2005 por la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 6 de abril de 2005 por la Audiencia Provincial de Barcelona .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

III.

FALLO

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los recurrentes Rosendo y Luis Pablo del delito de apropiación indebida por el que venían siendo acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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