STS 411/2004, 25 de Marzo de 2004
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2004:2062 |
| Número de Recurso | 564/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 411/2004 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de Evaristo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de veintiocho de enero de dos mil tres, que le condenó, por delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Dª Belén Aroca Florez.
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- El Juzgado de Instrucción número 27 de los de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 2180 de 1998, contra el acusado Evaristo y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Octava) que, con fecha veintiocho de enero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: Con antelación al año 1997 o en los primeros meses de ese año, el acusado Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales, concibió la idea de organizar un sistema ahorro dirigido a los consumidores en general por el que éstos obtendrían unos descuentos variables en aquellas compras que realizasen mediante la utilización de una tarjeta que él habría de emitir previo establecimiento de una serie de conciertos con aquellos establecimientos comerciales que estuvieren dispuestos a ofrecer tales descuentos; y con el fin, en fecha 18 de abril de 1997 constituyó la sociedad "DIRECCION000." -DIRECCION001-, cuyo objeto social estaba precisamente en la realización de aquel sistema de ahorro. Y como para llevar a cabo su idea precisaba la actuación de terceras personas que llevasen a cabo el concierto con los establecimientos comerciales en un ámbito territorial más amplio posible y también la comercialización de las tarjetas que había de emitir contra el abono de una cuota de diez mil pesetas por cada consumidor titular, decidió vender franquicias a terceros con distinto alcance territorial con el fin de llevar a cabo esas actividades imprescindibles para la realización del proyecto Dado que las franquicias ofertadas no tenían atractivo alguno para los potenciales interesados, pues se trataba de una actividad económica absolutamente novedosa y de un proyecto no contrastado, el referido Jaime contactó con el también acusado Evaristo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quién había diseñado, e incluso registrado, un producto financiero que vino en denominar "Spendback", y que, aplicado a las franquicias proyectadas por el otro acusado, suponía, para el caso de mal fin, una garantía de recuperación del precio abonado por la adquisición de la franquicia más los beneficios proyectados obtener en un período de tiempo y que ofertaba bajo la cobertura de la sociedad "Jesmar Prestigge S.A.", constituida en 1994, regida por él y carente de toda actividad. pues bien, para llegar a potenciales interesados en su adquisición, al acusado Jaime publicitó en diarios de difusión nacional la franquicia así diseñada con el gancho que suponía la garantía aludida.
Que Leonardo, atraído por el anuncio referido, acudió al lugar indicado para interesarse por la franquicia, manteniendo con ese fin entrevistas tanto con el acusado Jaime como con el acusado Evaristo quienes le convencieron para la firma de la franquicia limitada a la zona del "Eisample esquerre" de la ciudad de Barcelona, en la seguridad de que recuperaría el valor abonado por la misma más una parte de los beneficios previstos, para el caso de que decidiese desvincularse del franquiciador o los resultados obtenidos no fuesen los esperados, por lo que el día 7 de julio de 1997 firmó con DIRECCION001 el contra de franquicia y simultáneamente con JESMAR PRESTIGE, S.A. otro de aseguramiento bajo la denominación de "Spendback" y con el alcance aludido, contra la entrega de 2.610.000 pesetas, de las que al menos 750.000 fueron a parar al acusado Evaristo según tenía estipulado con el acusado Jaime, para atender el aseguramiento concertado.
Que Jose Ángel y Carlos Francisco, con idéntica mecánica persuasora, a cambio de obtener la franquicia para la zona de Sevilla capital y una serie de poblaciones de su provincia constituyeron la sociedad "DIUCAR 2000", y abonaron al acusado Jaime la suma de 17.400.000 pesetas, de las que fue a parar al acusado Evaristo la mitad de la cantidad abona en concepto de canon de franquicia , con el mismo objeto que recibió el importe procedente de la franquicia firmada por Leonardo.
Que los hermanos Andrés y Aurelio , dueños de la mercantil DIRECCION002, en agosto de 1997, también movidos por la seguridad que se les ofrecía de recuperación del valor de la franquicia suscribieron con los acusados en agosto de 1997 los contratos de franquicia, para la zona de Reus y comarca sur de Tarragona y de aseguramiento con Jermar Prestige,S.A. sobre el precio abonado por la franquicia, abonando un total de 2.610.000 pesetas, de las que idéntica proporción a las anteriores fue a manos del acusado Evaristo, con idéntico fin.
Que como los franquiciados, no obstante haber llevado a cabo la actividad concertada en la franquicia adquirida, comprobaron la inviabilidad del sistema de compra con tarjeta y descuentos, acudieron a realizar la garantía contratada con Jermar Prestige S.A., sin que la misma pudiese hacerse efectiva dado que el acusado Evaristo lejos de dar el dinero recibido como parte del canon de franquicia un destino encaminado a hacer efectiva la garantía que ofrecía bajo la denomina "Spendback", se limitó a incorporarlo a su patrimonio, sin que en momento alguno hubiere tenido intención o propósito de realizar las garantías a la que se comprometía en nombre de Jesmar Prestige S.A.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jaime del delito continuado de estafa del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo y declaración de oficio de la mitad de las costas del proceso.
2º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado, Evaristo como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, que habrá de satisfacer de una sola vez o en pagos mensuales a efectuar dentro de los cinco primeros días de los ocho meses que sigan aquel en que sea requerido con ese fin, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada cuotas que dejare de abonar; a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de las devengadas por las acusaciones particulares.
3º.- Condenamos también al acusado Evaristo a que indemnice a Leonardo en la cantidad de quince mil seiscientos ochenta y seis euros con cuarenta y dos céntimos de euro (15.686,42) euros, a que indemnice a la mercantil DIRECCION002 en otros quince mil seiscientos ochenta y seis euros con cuarenta y dos céntimos de euro (15.686,42) euros; y a que indemnice a la mercantil Diucar 2000 en la cantidad de ciento cuatro mil quinientos setenta y seis euros con once céntimos de euros (104.576,11) en restitución de la cantidad defraudada y del perjuicio derivado para todos ellos del fraude cometido.
Provéase respecto de la solvencia del acusado Evaristo
Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad el tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.
Notifíquese esta sustancia alas partes y hágaselas saber que contra la misma podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
Así por esta nuestra sentencia, de la que s unirá certificación al rolo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Evaristo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado recurrente Evaristo, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 248.1º del CP
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 28.1 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de marzo de 2004.
1.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 248.1º del Código Penal.
Aduce el recurrente que el engaño utilizado en este caso no puede considerarse bastante para inducir a error a personas como las que hicieron las inversiones, dada su capacidad económica y su experiencia mercantil, que les obligaba a un mínimo de prudencia antes de hacer inversiones importantes como las que hicieron.
Alega también que si el profesional engañado tenía, conforme a normas reglamentarias escritas o consuetudinarias, un determinado deber de diligencia que no cumple, y precisamente por ese incumplimiento fue eficaz el engaño puede faltar el elemento "bastante" referido al engaño que, en definitiva, de acuerdo con doctrina jurisprudencial, es un concepto relativo que ha de apreciarse "intuitu persona".
En este caso, "cualquier persona con una experiencia mercantil media sabe que resulta imposible que una compañía, menos si no es una compañía de seguros registrada, puede seriamente asumir el riesgo de pagar no sólo el capital invertido, sino también las ganancias que se esperaban obtener". No se puede concebir "que esta garantía, que acompañaba al contrato principal de franquicia, pueda ser concebida como un ardid o artificio suficiente como para producir un error en los sujetos pasivos".
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- Es doctrina reiterada de esta Sala que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. (Entre otras S. 1100/2002 de 13 de junio).
Antes y después de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el CP de 1973 en el delito de estafa y desde luego en el Código vigente, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante. (SS 104/2001, de 30 de enero).
Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño. (En este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero y 415/2002 de 8 de marzo).
En el delito de estafa el engaño ha de tener "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S. 634/2000, de 26 de junio- para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial", lo que reiteran la SS 1100/2002 de 13 de junio, 46/2003 de 24 de enero y 366/2003 de 15 de marzo, y se produjo en el caso enjuiciado, a la luz de esta doctrina como se examinará a continuación.
La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala ha ido perfilando sus caracteres, distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal.
La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio.
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- Se explica con expresiva claridad en el fundamento jurídico primero de la combatida que el producto seudofinanciero "SPENDBACK" carecía de autorización o control administrativo y era de conocimiento exclusivo del recurrente que lo presentaba a los potenciales destinatarios como una garantía de recuperar el valor de su desembolso por la adquisición de la franquicia referida a un ámbito de actividad comercial absolutamente carente de contraste y viabilidad cuanto menos incierta. Y es precisamente esa garantía, que ofrece el recurrente, el señuelo, -el "gancho definitivo" dice la sentencia- que lleva a las personas que se interesaron por la franquicia, a suscribirla y a desembolsar el importe establecido como precio de compra de los derechos franquiciados, y que luego se vieron sorprendidos porque el recurrente, "lejos de dar el dinero recibido como parte del canon de franquicia, un destino encaminado a hacer efectiva la garantía que ofrecía bajo la denominación "Spendback", se limitó a incorporarlo a su patrimonio, sin que en momento alguno hubiere tenido intención o propósito de realizar las falsas garantías a que se comprometía en nombre de "Jesmar Prestige S.A", sociedad constituía en 1994, regida por él, que no desarrollaba ninguna actividad.
Según el relato fáctico "las franquicias ofertadas no tenían atractivo alguno para los potenciales interesados, pues se trataba de una actividad económica absolutamente novedosa y de un proyecto no contrastado". Es lógico que la garantía que ofrecía el recurrente para el caso de un mal fin de las franquicias concertadas, se convirtiera en un elemento de cobertura esencial en este caso, y por ello actuara como engaño suficiente para lograr el desplazamiento patrimonial. No tenía el acusado intención de cumplir lo pactado pues no dió al precio recibido para el aseguramiento del destino correspondiente, sino que lo hizo suyo simplemente, y por lo tanto no podía hacer efectiva en su caso la garantía ofrecida.
Como bien dice el Ministerio Fiscal, la maniobra defraudatoria revistió apariencia de realidad y seriedad, y fue capaz de engañar a aquellos comerciantes que firmaron con el acusado absuelto el contrato de franquicia y simultáneamente el de aseguramiento con el recurrente que, por ello, percibió una parte de las cantidades que aquellos contratantes entregaron como "canon de franquicia".
El engaño fue bastante e integró cumplidamente, con los demás requisitos que antes se expusieron, la tipicidad del delito de estafa correctamente apreciado por el Tribunal sentenciador.
El motivo ha de ser desestimado.
1.- Por la misma vía del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 28.1 del Código Penal.
Alega el recurrente que, su comportamiento según el factum, es de cooperación necesaria o complicidad respecto del hecho principal llevado a cabo por el otro acusado que resultó absuelto. Como tal cooperación necesaria o complicidad es conducta accesoria del hecho principal y si este último no existe, de acuerdo con el principio de accesoriedad, tal comportamiento debe estimarse inexistente y atípico.
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- El meritorio esfuerzo impugnativo no está respaldado por los hechos probados ni por las afirmaciones fácticas de los fundamentos jurídicos. De ellos se sigue que el acusado absuelto Jaime, fue el que ideó y proyectó vender franquicias a terceros constituyendo al efecto la sociedad "DIRECCION000" (DIRECCION001). Para hacer más atractivo el proyecto, pues en aquellas fechas de 1997 era novedoso y no contrastado, estableció contacto con Evaristo -condenando en la instancia y ahora recurrente- que había diseñado un producto financiero que aplicado a las franquicias suponía teóricamente para el adquiriente, en caso de mal fin, una garantía no sólo para recuperar el precio abonado sino los beneficios que se obtendrían. Es en esa garantía ficticia, para suscribir simultáneamente con el contrato de franquicia, donde se comete el delito de estafa, por el propósito defraudador del recurrente, en los términos analizados en el motivo anterior, propósito defraudador que fue únicamente obra del recurrente y no se podía atribuir -fundamento jurídico segundo- al otro acusado que actuó "exclusivamente guiado por un propósito comercial y en ningún caso defraudatorio".
No se trata, por tanto de accesoriedad en el que lo accesorio sigue a lo principal, como se pretende en el recurso. En el caso enjuiciado lo principal es exclusivamente el fraude ingenioso de una garantía falaz y sin cobertura realizada por el recurrente, que no tenía la solvencia y efectividad con la que éste la presentó, sin conocimiento del otro acusado que, según la sentencia, actuó de buena fe y se vió sorprendido por lo sucedido, sin haber intervenido en el fraude ni de manera nuclear ni tangencial.
La actuación del recurrente no es una coautoría cometida previamente con otro (societas sceleris), ni tampoco es coautoría sucesiva o adhesiva, sino la realizada autónomamente por el único que tuvo el dominio funcional del hecho, que fue el recurrente.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Evaristo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, con fecha veintiocho de enero de dos mil tres, en causa seguida al mismo en Diligencias Previas nº 2180/1998 en el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Aparicio Calvo- Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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