ATS, 20 de Septiembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 107/15 seguido a instancia de D. Benedicto contra MODULTEC, S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MOLDUTEC, S.L. y FOGASA, sobre derechos, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 7 de junio de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 13 de octubre 2016 se formalizó por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García en nombre y representación de MODULTEC, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 30 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste por no ser firme, por falta de contenido casacional por cuestión nueva y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de junio de 2016 , en la que, con parcial estimación del recurso deducido por el trabajador recurrente, declara la exclusión del demandante de la relación de trabajadores despedidos contenida en el auto de 31-7-2015 del Juzgado de lo Mercantil, con condena al abono de los salarios de tramitación desde la indebida extinción del contrato de trabajo. Como datos relevantes para la resolución del asunto, cabe destacar que La empresa MODULTEC SL está declarada en situación de concurso de acreedores, que se tramita en el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Gijón. A instancias de la administración concursal se inició en el Juzgado el procedimiento para la extinción colectiva de una parte de los contratos de trabajo de la empresa, que finalizó por auto de 31-7 2015, en el que se acordó la extinción colectiva de los 42 trabajadores identificados en la resolución y la suspensión de los contratos de trabajo de los otros 47 trabajadores de la empresa concursada. A los trabajadores despedidos se les reconoció una indemnización equivalente a 22 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades.

El demandante fue uno de los afectados por el despido colectivo y, al igual que bastantes de los despedidos, frente al auto judicial interpuso demanda de incidente concursal en materia laboral contra la empresa MODULTEC, la Administración concursal de ésta y las empresas DIMELSA SL, SADIMA SA, e IMASA INGENIERIA Y PROYECTOS SA, en la que reclamaba la improcedencia del despido y la condena de la empresa a readmitirle o indemnizarle en la cuantía legalmente establecida más el abono en todo caso de los salarios dejados de percibir.

La Sala de segundo grado recuerda que en pronunciamientos previos sobre recursos contra sentencias dictadas en incidentes concursales frente a la misma empresa ha señalado, entre otras cuestiones, que no existen criterios claros para la elección de los trabajadores afectados por la extinción y tampoco se explican las razones de productividad, profesionalidad o polivalencia que se esgrimieron como motivos para decantarse por unos trabajadores frente a otros. En consecuencia, cuando el trabajador cuestiona su selección, está planteando cuestiones que se refieren a la relación laboral individual, como exige el artículo 64. 8 de la Ley Concursal para este tipo de incidente. Así las cosas, ante la falta de criterios objetivos para que fuera escogido, la consecuencia es que el trabajador debe ser excluido de la relación de afectados. Sentado lo anterior y por lo que a la existencia de trato discriminatorio importa, la sentencia señala que el demandante no cumplió con la carga que le incumbía de alegar y acreditar indicios fundados de discriminación por razones sindicales y vulneración de su libertad sindical, por lo que falta el presupuesto básico para exigir a la empresa y a la Administración concursal la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de medidas adoptadas y su proporcionalidad. Suerte adversa corrió asimismo la discriminación por razón de sexo y la existencia de un grupo patológico empresarial.

Disconforme la demandada --MODULTEC SL-- con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando el recurso en torno a seis motivos para cada uno de los cuales se cita una distinta sentencia de contraste. Por providencia de 24 de febrero de 2017 se puso en conocimiento del recurrente la apreciación de la posible existencia de descomposición artificial de la controversia, en el sentido en el que viene advirtiéndolo la sala; en este caso respecto de los motivos formulados con los ordinales 1º, 2º y 4º, requiriendo a la parte para que seleccionara una sola sentencia de contraste respecto de ellos, por entender que constituían un único motivo, dicha resolución fue recurrida en reposición y confirmada por el Auto dictado el pasado 19 de mayo, no obstante lo cual, la mercantil recurrente presentó de manera simultánea otro escrito en el que, reiterando su disconformidad con el contenido de la precedente providencia, seleccionó a los efectos requeridos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 5 de noviembre de 2014 (rec. 558/14 ), por lo que finalmente se analizará ahora dicha sentencia respecto de lo que constituye el primer motivo de recurso.

En la sentencia de referencia y en lo que a efectos casacionales interesa, se desestima la pretensión principal, pero se estima la subsidiaria del recurso de un trabajador contra el auto del juez de lo Mercantil, que inadmitió a trámite el incidente concursal planteado por la recurrente considerando que su reclamación era de carácter colectivo y no individual como exige el citado precepto. La sala de segundo grado indica que de las cuestiones que aduce la recurrente, nueve tienen naturaleza colectiva, luego, de acuerdo con el auto de instancia, no pueden dilucidarse en el incidente concursal. Sin embargo, junto a una de las peticiones relativa al carácter de genérico e impreciso de selección de los trabajadores despedidos, de índole claramente colectiva, la recurrente alegaba que su polivalencia y capacitación no era menos que la de sus compañeros. Y esta es la pretensión que se estima, que lleva a la revocación del auto de instancia a fin de que el Juzgado de lo Mercantil entre a conocer del fondo del asunto.

La empresa defiende en este motivo del recurso que el incidente debió ser inadmitido por afectar la pretensión, relativa a los criterios de selección de los trabajadores, a la medida colectiva, y en consecuencia que no cumplía con la condición de ser una petición individual. Sin embargo la sentencia de contraste no cumple con los requisitos de contradicción exigidos expuestos en el anterior fundamento. Por una parte, las pretensiones de las trabajadoras son distintas. En la de contraste se alegaban motivos de índole colectiva, que afectaban al auto que había autorizado el despido colectivo, y de índole individual; mientras que la sentencia recurrida, a pesar de lo que argumenta la recurrente, la trabajadora no impugna los defectos del expediente, sino su despido por considerar que no se ha justificado su selección y se ha incurrido en discriminación.

Pero es que, por otra parte, la sentencia de contraste no contiene un fallo contradictorio con el de la recurrida, pues en ésta se decide sobre la pretensión aducida, concerniente a los criterios de selección de la trabajadora en el expediente extintivo, previa estimación de su inclusión en el incidente concursal, y en la de contraste se estima que la pretensión individual cabe solventarla en el citado incidente, sin resolver sobre el fondo. Como se acaba de señalar, el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar al respecto la reiterada doctrina de esta Sala en relación con la exigencia de que la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 LRJS ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, R. 3566/07 ; 3/11/08, R. 3883/07 ; 6/11/08, R. 4255/07 ; 12/11/08, R. 2470/07 ; y 12/11/08, R. 4367/07 ).

El siguiente motivo gira sobre la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario para aquellos casos en los que lo pretendido es la exclusión de una lista de afectados por la extinción en el seno del procedimiento concursal, aportado como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Aragón de 8 de octubre de 2014, (rec 531/14). En ella el juzgado de lo mercantil había dictado auto autorizando la suspensión y extinción de los contratos de trabajo de la empresa concursada y un trabajador interpuso demanda incidental solicitando la nulidad de dicho auto y subsidiariamente que se declarase la nulidad o improcedencia del su despido. El juez de lo mercantil dictó auto inadmitiendo el incidente concursal y la sala, en lo que a efectos casacionales concierne, desestimó la pretensión principal sobre la nulidad del auto que autorizaba la extinción y suspensión de los contratos de trabajo y estimó parcialmente la subsidiaria revocando el auto que inadmitía la tramitación del incidente para que lo tramite con la finalidad de resolver la pretensión relativa a la nulidad o improcedencia de la extinción. La sala de segundo grado considera que por medio del incidente concursal no puede impugnarse el auto del juez de lo mercantil acordando las medidas colectivas citadas y diferencia entre los diez motivos de la demanda las que son claramente colectivas y las que son individuales y entiende que las referidas al grado de polivalencia y capacitación del trabajador y la vulneración de garantía de indemnidad afectan estrictamente a la relación laboral de la demandante, de ahí que estime que sobre estas cuestiones haya de resolver el juez de lo mercantil.

Como puede observarse, nada hay en la misma en torno al litisconsorcio alegado, sino que más bien nos encontraríamos con una de las sentencias vinculadas al motivo de recurso anterior, pues la controversia gira en torno a qué materias pueden vehicularse a través del incidente concursal. Sea como fuere, lo cierto es que no es posible proceder al análisis de contradicción, porque el litisconsorcio pasivo no sólo no integra la controversia de la sentencia de contraste, sino que tampoco la de la recurrida, pues esta cuestión no ha formado parte del debate de suplicación, ni siquiera la parte entonces impugnante, ahora recurrente, señaló nada al respecto en su recurso ante el Tribunal Superior de Justicia, por lo que el motivo ha de ser inadmitido por falta de contenido casacional.

La sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación". La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

En relación a la consecuencia que se deriva de la insuficiente información acerca de los criterios de selección de los trabajadores afectados por la extinción, en lo que a la calificación del despido se refiere, se aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Cataluña de 19 de noviembre de 2015 (rec. 4459/15 ). Pero dicha sentencia no es idónea a efectos de contradicción en la medida en la que ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina, dando lugar al recurso 512/16, constando en la certificación expedida y unida a los autos la falta de firmeza de dicha referencial; en consecuencia, el motivo ha de inadmitirse por falta de idoneidad de la sentencia de contraste. Respecto de dicho recurso unificador de doctrina, 512/2016 recayó finalmente auto de inadmisión de esta sala, de 7 de diciembre de 2016 .

Finalmente, sobre la carta de despido y la necesidad de que en la misma se hagan constar los criterios de selección tenidos en cuenta para determinar los trabajadores afectados por la extinción, se propone como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de febrero de 2015 (rec. 5488/14 ). En dicha sentencia se estima el recurso de la empresa contra la sentencia de instancia que había declarado improcedente el despido de las trabajadoras en el marco de un despido colectivo y desestima el de las trabajadoras que defendían la nulidad del mismo y declara la procedencia de la extinción. La sala analiza el nivel de exhaustividad que debe tener la comunicación individual del despido para lo analiza las distintas posiciones mantenidas por la doctrina judicial y se remite a las sentencias de la sala cuarta al respecto de 2 de junio y 23 de septiembre de 2014 . Sostiene que la relevancia de los criterios de selección durante el período de consultas es evidente, pero ello no implica que estos criterios hayan de constar de forma detallada y exhaustiva en la ulterior comunicación individual, sino que es suficiente que exista un conocimiento directo o indirecto de los referidos criterios de afectación y selección por parte de la plantilla a partir de las informaciones que le son facilitadas durante el período de consultas, sea por la empresa o por la representación legal de los trabajadores. La sentencia señala que ha quedado acreditado que las trabajadoras conocieron en todo momento los criterios de selección y afectación aplicados pues la empresa tramitó, al inicio de la tramitación del despido, el listado de 85 trabajadores afectados, entre los que figuraban las demandantes y los criterios de afectación a tomar en consideración (polivalencia, titulación, idiomas, uso de herramientas informáticas, experiencia, capacidades, habilidades de gestión, de trabajo en equipo, etc...); que los representantes informaron a los trabajadores que votaron el expediente en asamblea y que fruto de las negociaciones se redujo a 70 el número de trabajadores afectados. Todo ello implica la procedencia del despido.

La contradicción entre las sentencias es inexistente, pues mientras en la sentencia recurrida queda acreditada la falta de concreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados en la extinción colectiva, no sólo en la comunicación individual de su despido; en la sentencia de contraste se constata que las trabajadoras conocieron en todo momento los criterios de selección y afectación, por lo que no era necesario especificarlos en la carta de despido; de ahí que los pronunciamientos diferentes no sean contradictorios porque los hechos en los que se basan no son similares. En consecuencia el motivo debe ser inadmitido.

No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a insistir en la existencia de contradicción y en aquellos elementos de la sentencia recurrida que a su entender abonan la tesis sustentada en el recurso, pero sin combatir eficazmente las argumentaciones vertidos en los ordinales precedentes y que justifican la inadmisión del actual recurso, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso . Procede la imposición de costas a la recurrente, pérdida del depósito constituido para recurrir y debiendo darse a la consignación el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.