STS 671/2017, 11 de Octubre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Manzanares, instruyó Sumario nº 1/2016, contra D. Doroteo , por un delito de Homicidio en grado de tentativa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real que en la causa nº 1/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Por Unanimidad se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El acusado Doroteo , mayor de edad y con antecedentes penales, no computables a esta causa, el día 2 de agosto del año 2015, en hora no determinada, acudió al domicilio de quien era su esposa Estefanía , respecto de la cual tenía vigente una orden de alejamiento, accediendo a dicho domicilio a través de la puerta de acceso al mismo al poseer una llave de la misma, dirigiéndose a la habitación ocupada por su esposa, y una vez allí, e igualmente en circunstancias no acreditadas, el acusado tras darle a Estefanía unas bofetadas, le pasó una cuerda alrededor del cuello, apretándola con la intención de estrangularla y así acabar con su vida, al tiempo que llevaba el extremo de dicha cuerda hacía un gancho de la lámpara del techo de la habitación, lámpara que cayó al suelo. Debido a la presión ejercida en el cuello con la cuerda por parte del acusado, Estefanía , perdió el conocimiento, quedando por ello a merced del acusado, quien no obstante y pese a su intención inicial de acabar con la vida de su esposa, de forma voluntaria, al no existir impedimento para ello, ninguna actuación realizó al efecto. Cuando Estefanía recuperó la conciencia, el acusado le quitó la cuerda, aprovechando Estefanía el momento para huir del lugar, arrojándose por la ventana, hecho este, que trató de impedir el acusado, sin lograrlo, arrojándose igualmente el mismo por la ventana, con intención de huir del lugar, cayendo sobre el cuerpo de Estefanía , resultando la misma, con las lesiones que se dirán.

SEGUNDO.- Como consecuencia de los hechos descritos Estefanía , sufrió lesiones consistentes en herida lineal extensa en la cara anterior del cuello, apofisalgia cervical, dolor a la movilidad del cuello, hematoma en hemicara izquierda, hematomas múltiples en el brazo y antebrazo izquierdo, hematoma en el lado derecho del abdomen, múltiples heridas superficiales en rodillas, fisura del calcáreo( talón derecho) y una herida cortante en la base del 4° dedo del mismo pie, lesiones que requirieron, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior con sutura de la herida del pie y tratamiento ortopédico, habiendo invertido 60 días en curar, 45 de ellos impeditivos, quedándole como secuelas un surco hiperpigmentado en la zona anterior del cuello, cicatriz en forma de V invertida de un cm de trayecto en la cara anterior del cuello, cicatriz en el dedo índice izquierdo a nivel de la cara palmar de la falange media y cicatriz en el dedo derecho a nivel palmar de la falange media, así como secuelas psicológicas consistentes en trastorno de estrés postraumático.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallamos.- Que debemos condenar y condenamos a Doroteo , como autor de un delito de lesiones del art .147.1 en relación con el art. 148.1 ° y 4° del C. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación, al domicilio, lugar de trabajo y persona de Estefanía a menos de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante DIEZ AÑOS, así como que indemnice a la misma en las cantidades de 4.125 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, 1.500 euros por las secuelas físicas y 6000 euros por las secuelas psicológicas, cantidades que devengaran el interés legal del art. 576 de la LECivil .

Así mismo debemos condenar y condenamos a Doroteo , como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del C. Penal , a la pena de SIETE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se absuelve libremente al acusado del delito de amenazas continuado del que venía siendo acusado.

Procede la condena al pago de dos tercios de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el tercio restante.

Para el cumplimiento de estas penas privativas de libertad, serán de abono los días en los que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, por El Ministerio Fiscal y la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso del Ministerio Fiscal

1. y único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 147.1 y 148.1 y 4 , y 16.2, y correlativa inaplicación de los artículos 138 y 62 y 23 del Código Penal .

   Recurso de Dª Estefanía

1. - Por infracción de ley, error en la apreciación de la prueba, con respecto al delito de amenazas. Al amparo del art. 849 de la LECRim . denuncia error padecido por el Tribunal, con vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

2. - Por infracción de ley, error en la apreciación de la prueba, con respeto al delito de asesinato. Al amparo del art. 849 de la LECRim . denuncia error padecido por el Tribunal, con vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de octubre de 2017.

1.- En su único motivo el Ministerio Fiscal considera que se ha infringido el artículo 16.2 del Código Penal en relación con el que tipifica el homicidio, considerando que el acusado debió ser condenado como autor de este delito en grado de tentativa, con la agravante de parentesco.

Alega como fundamento que la mera omisión del recurrente en continuar con la agresión, cuando la víctima como consecuencia de los actos previamente ejecutados había perdido el conocimiento, en modo alguno puede ser considerado como desistimiento.

Añade al respecto que el cese de la actuación del acusado, por cuanto que no continúa con la reiteración de actos dirigidos a lograr la muerte de su esposa, no puede en modo alguno considerarse como desistimiento, por cuanto que no constituye arrepentimiento eficaz.

Todo ello tras advertir que lo que se denuncia es un mero error de subsunción, no existiendo pues, según doctrina consolidada de esa Excelentísima Sala, obstáculo alguno para tal mutación.

2. - El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de «hechos exteriores», es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de «directa» ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que «objetivamente» esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca.

   Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.

   Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal ).

   Esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002 , ha analizado, en referencia al artículo 16.2 del Código Penal , lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal. Subraya al efecto la exigencia de la « voluntariedad», que define su esencia dogmática, y a continuación, la «e ficacia» de la conducta que detiene el «iter criminis», requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros , si éstos son finalmente los que lo consiguen. ( Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero )

   Aquel acuerdo había sido recogido en la Sentencia de este Tribunal nº 446/2002 de 1 de marzo , que estimó el desistimiento pese a que el acusado en el curso de una discusión con su mujer, sacó del bolsillo una navaja de 12 centímetros y se la clavó en el cuello y que «a continuación, ante los gritos y sangre que manaba de la herida salieron ambos de la casa pidiendo auxilio a los vecinos, quienes llamaron a la ambulancia y a la Guardia Civil». Se consideró que no obstante estimar que la herida, dado el instrumento y la parte afectada era suficiente y apta para provocar la muerte, extremo en el que no hubo discusión, dada la conducta inmediatamente posterior del procesado, saliendo a la calle y reclamando auxilio, patentiza que su dolo inicial, claramente homicida, se cambió cuando apareció como inminente la muerte, desapareciendo aquella intención homicida y reclamando un auxilio que fue eficaz. Se calificó el comportamiento del acusado de desistimiento activo y se penó por delito de lesiones.

   Ciertamente la doctrina de esta Sala, en la exégesis del artículo 16.2, ha venido distinguiendo entre la necesidad de un denominado «arrepentimiento activo», o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal , según que nos encontremos ante lo que se ha venido a denominar «tentativa acabada» o «inacabada». Así, mientras que en la «inacabada» bastaría con la interrupción de la ejecución, en la «acabada» se requeriría la realización de actos positivos impeditivos del resultado.

   No obstante, la Jurisprudencia ha venido en no pocas ocasiones a advertir de que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación , ya casi «clásica», entre la tentativa «acabada» y la «inacabada», la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como precisamente ésta de su relación con el «desistimiento», puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

   Así se ha dicho que: « De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de «..todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...» ( art. 16.1 CP ), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena ( art. 62 CP ), sin entidad ontológica dispar, «...el grado de ejecución alcanzado» por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del «...peligro inherente al intento...».

   En línea con lo anterior no parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como «acabada» o «inacabada» de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del «desistimiento» del artículo 16.2 ( STS 804/2010 de 24 de septiembre ).

   De ahí que entendiera en ese caso que, si la causa directa de la no producción del resultado mortal no fue otra que la voluntaria interrupción por el agresor de los actos que hubieran podido causar la efectiva muerte de su víctima ha de considerarse concurrente el desistimiento, aunque omisivo, que exime de la responsabilidad por homicidio, aunque proceda la condena por las eventuales lesiones producidas.

   Y es que, razonábamos entonces: « De seguir el criterio de la vinculación entre la «clase» de la tentativa y la exigencia para la aplicación del «desistimiento», podríamos hipotéticamente en este caso, de acuerdo con la denominada «teoría objetiva», llegar a la conclusión de que nos enfrentamos a una «tentativa acabada» y que, por ende, resulta insuficiente para la aplicación del artículo 16.2 la conducta del agresor interrumpiendo sus actos delictivos, por mucho que ésta fue la causa indudable de la evitación del resultado y, lo que es más, que era la única opción posible que le quedaba al autor para ello, al no haber ocasionado lesiones mortales a la víctima que le permitieran evidenciar su «arrepentimiento activo» con un comportamiento positivo de auxilio para impedir el resultado (llevándole urgentemente a un médico que impidiera su muerte, por ej.).

   Solución tan incongruente como alejada de la justicia material y de las previsiones que, como antes vimos, fundamentan la existencia del artículo 16.2, que puede no obstante ser evitada, conforme la argumentación ya expuesta, que evita la discusión acerca de la «clase» de tentativa como premisa para determinar las características necesarias del «desistimiento», por innecesaria e inconsistente, acudiendo a la indudable voluntariedad del comportamiento omisivo unida a la evidente efectividad del mismo en orden a la evitación del resultado consumativo de la infracción, para afirmar con la necesaria solvencia la justificación y procedencia, en este caso, de la exención de responsabilidad penal por el delito intentado de homicidio.» ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 804/2010 de 24 de septiembre ).

   Por ello en sentencias posteriores se ha reconocido que lo más relevante de la nueva regulación de la tentativa en el vigente Código es que en el artículo 16-2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada , en los siguientes términos:

   Y se establece que: « Ciertamente el nuevo desistimiento delart. 16-2º , ha supuesto un giro en la jurisprudencia de la Sala porque si durante la vigencia del Cpenal 1973 no preveía el desistimiento en la antigua frustración, sino solo la aplicación de la atenuante novena del art. 9 de dicho Código --reparación del daño--, ahora se reconoce la existencia de un desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia que, por ejemplo en delitos contra la vida --como es el caso--, lo que antes era calificado como delito de homicidio en tentativa con la atenuante de reparación, con el actual Código, la jurisprudencia de la Sala los califica como delitos de lesiones consumadas, ya que se ha estimado que el delito contra la vida estaba exento de responsabilidad por el desistimiento voluntario activo del agente que había impedido el resultado, no siendo obstáculo a ello que el dolo inicial del agente fuese el de animus necandi.»

   En definitiva , la doctrina de esta Sala ha sido en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz, hace responder al agente solo del delito de lesiones --según la entidad de las mismas--, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida. ( Sentencia nº 111/2011 de 22 de febrero )

   La doctrina jurisprudencial a la hora de fijar los requisitos para la efectividad eximente del desistimiento establece que para dilucidar la presencia del componente negativo de la tentativa (evitación de la consumación por el autor) se ha de determinar la causa por la que el resultado no se produce . Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) La no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

   Aunque el legislador habla en por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

   Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

   Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal .

   El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

   En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

   Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.

   Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa. ( Sentencia 809/2011 de 18 de julio )

   Tal doctrina ha venido a ser confirmada por la STS Nº 585/2012 de 4 de julio .

3. - Pese a la ya aludida advertencia del Ministerio Fiscal acerca de lo que la sentencia declara probado, lo cierto es que ésta no se limita a proclamar que el acusado no rebasó los límites de la mera omisión de actos reiterativos dirigidos a causar la muerte.

   En efecto la sentencia declara probado que, cuando la víctima recuperó la conciencia, le quitó la cuerda , que le había colocado alrededor del cuello con intención de estrangularla. Por otra parte no declara que el acusado hubiera logrado dejar a la víctima pendiendo de la lámpara con la cuerda al cuello. Y no declara probadoque de los actos que así describe, sin más, se hubiera llegado al resultado de muerte .

   Pues bien la tesis del Ministerio Fiscal, con independencia de no ajustarse a la doctrina que acabamos de exponer, parte de una premisa fáctica, para exigir un «arrepentimiento activo» que diverge de la descrita en el hecho probado. La conducta del acusado no alcanzó a ejecutar todos los actos ejecutivos. Por ello su pasividad constituyó una verdadero desistimiento de tal completa ejecución. Sin que ésta alcanzara el punto de no retorno en el que ya solamente cupiera impedir la producción del resultado muerte.

4. - Pero es que, además, en todo caso, obviada esa reminiscencia de la diferencia entre tentativa acabada o inacabada que late en el planteamiento del recurrente, es claro que la decisión de la Audiencia se acomoda, en primer lugar, a la finalidad de política criminal que llevó al actual artículo 16.2 del Código Penal : premiar al acusado cuyo comportamiento - activo u omisivo- salva una vida antes que sancionarlo con indiferencia respecto de dicho comportamiento, lo que supondría un implícito fomento de comportamientos indeseables como el de la indiferencia ante la pérdida de la vida de una persona.

   Así pues, aplicando la doctrina jurisprudencial, cuya evolución dejamos expuesta, no cabe duda de la voluntariedad libre del acusado al no continuar los actos que exigía la causación de la muerte de la víctima. Y ello hasta el punto de liberar a ésta de la atadura con la cuerda que le dejó expedita la posibilidad de huir. Y tal comportamiento es la verdadera causa de la no producción de la muerte.

   De ahí el atinado acierto de la buena ponderación de la prueba practicada que lleva al tribunal de la instancia al pleno acierto en al subsunción de tal situación en el ámbito exonerante del artículo 16.2 de Código Penal .

   Lo que nos lleva a confirmar la recurrida con rechazo del motivo.

   Recurso de Dª Estefanía

1.- Al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin distinguir si al amparo del apartado primero o segundo, se denuncia el pretendido error padecido por el Tribunal sentenciador, con vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 Constitución .

Afirma que se ha vulnerado la legalidad y la tutela judicial efectiva, por inaplicación del articulo 169 y 74 del Código Penal , puesto que se obvia por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que las expresiones amenazantes, son una realidad plasmada documentalmente a través de la transcripción literal de mensajes de whatsapp.

El error padecido por el tribunal «a quo», consistiría en afirmar que dichas expresiones, a pesar de ser gramaticalmente amenazantes, no pueden ser tenidas en consideración en tanto y cuanto, estima que existe falta de credibilidad de la víctima en conjunción con las contestaciones amorosas seguidas de dichas amenazas.

Por ello, atendiendo al artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , afirma que se ha vulnerado la legalidad y la tutela judicial efectiva, por inaplicación del articulo 169 y 74 del Código Penal , y no condenar por delito de amenazas continuado al acusado.

2. - En el relato de los hechos que el tribunal de instancia declara probados no se incluye ni un solo dato referido a expresiones amenazantes.

En la fundamentación jurídica justifica la exclusión de tal declaración de actos constitutivos de amenaza. Relata que ha examinado los mensajes remitidos tanto por el acusado como por la víctima. Y, precisamente a la vista de la respuesta que ésta daba a los del acusado, declara probado que la víctima no se sentía amenazada . Partiendo de que ésta es creída solamente en una parte de su relato, no cree las explicaciones que da a tales respuestas remitidas al acusado. Lo que, por otro lado, supone estimar no probado un elemento esencial del delito de amenazas cual es el subjetivo ánimo de atentar contra la libertad y seguridad del supuestamente amenazado.

Pues bien, habiendo recaído sentencia absolutoria respecto de esa imputación de las amenazas y exigiendo la condena que se nos pide en esta casación que se integre la declaración de hechos probados con afirmaciones nuevas ausentes de la recurrida, basta remitirnos a la constante jurisprudencia que ya de manera uniforme viene declarando tal posibilidad contraria tanto al derecho de defensa del acusado como al derecho de éste a un proceso con todas las garantías.

Recordemos lo dicho en nuestra STS 1022/2013 de 11 de diciembre :

Una superable doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un hecho base, podría controlarse casacionalmente, por vía diferente de la que cabe utilizar respecto de la afirmación del hecho base. Tal específica vía no era otra que la «infracción de ley» a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero entonces se tergiversaría el lenguaje. Porque las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las «normas jurídicas» a cuya vulneración se refiere el precepto citado. Y porque, si se dice que la inadecuación de la inferencia a ese canon lleva a la vulneración del precepto aplicado, a consecuencia de la errónea inferencia, se está pretendiendo ocultar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. Y esto, como dijimos no es tolerable sino se quiere amparar la paladina burla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 849.1 .

Confundir la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

Y es que, en fin, no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del nº 2 del artículo 849 citado.

Como recordábamos en nuestra Sentencia nº 987/2012 3 de diciembre, el Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Y, también, por ello, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación. No como manera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y es que, antes de discutir qué calificación cabe hacer de unos hechos, debemos dejar establecido cuales sean los hechos a calificar.

La STC nº 126/2012 de 18 de junio de 2012 , reitera que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

Cabe distinguir los supuestos en que la decisión sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo acarrea una sentencia absolutoria, de aquellos en que su afirmación es fundamento de una decisión de condena del acusado.

Precisamente cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo ¬u otro elemento subjetivo del tipo¬ exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica.

Como recuerda esa Sentencia del Tribunal Constitucional tal doctrina es acorde a la de TEDH declarada en la Sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , en la que los discutido era la ausencia de voluntad fraudulenta del acusado como fundamento de su inicial absolución, pues la revisión de ésta sobre aquella voluntad implicó el pronunciarse sobre una cuestión de hecho, en concreto, la existencia de una voluntad de defraudar a la Hacienda Pública ... modificando así los hechos declarados probados por el Juez de la primera instancia.

Doctrina reiterada por el TEDH en la Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España . En el que la revocación de la inicial absolución se refería a un delito de estafa fundándose la condena del Tribunal del recurso (el Tribunal Supremo) en la proclamación de un dolo eventual de defraudar.

También este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 274/2012 de 4 de abril , en la que dijimos que: el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de aquella garantía constitucional.

Sin perjuicio, cabe matizar, de que la acusación pueda cuestionar una posible vulneración del derecho a la tutela judicial, si la decisión estuviera huérfana de toda motivación o que la expuesta careciera de modo patente de razonabilidad.

Ciertamente no ha faltado hasta épocas recientes, quizás en algún caso aún mantenida, una abundante jurisprudencia que venía residenciando el control casacional de la proclamación de tales elementos subjetivos dentro de la casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Entre las recientes cabría citar la STS de 15 de Noviembre del 2011, resolviendo el recurso 11029/2011 , que, sin embargo, califica el elemento subjetivo de la intención como un hecho de conciencia, y que se encuentra precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

En otras Sentencias de esta Sala, como la de 5 de mayo de 2011, resolviendo el recurso 10467/2010 , se ha recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990 de 5 de julio, FJ 4 ; 87/2001 de 2 de abril FJ 9 ; 233/2005 de 26 de septiembre , FJ 11 ; 267/2005, de 24 de octubre , FJ 4 ; 8/2006 de 16 de enero, FJ 2 y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 2).

En la Sentencia de este Tribunal de 12 de Marzo del 2012, resolviendo el recurso 1925/2011 se reitere que sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. Y la Sentencia también de este Tribunal Supremo nº 32/2012 de 25 de enero , recuerda con el TEDH que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico. Y también en la STS nº 624/2013 27 de Junio del 2013, Recurso: 2304/2012 donde se dice que en relación a la concurrencia de este elemento interno, considera de naturaleza inequívocamente fáctica lo relativo a la concurrencia en los imputados del conocimiento y consentimiento en su actuación al firmar el Convenio-Contrato, al respecto requisito «a sabiendas» que exige el tipo penal del art. 404 , (aunque en el caso) el Tribunal de instancia lo dejó extramuros de su consideración y valoración , como consecuencia de no estimar el Convenio-Contrato una resolución de fondo a los efectos de dicho artículo 404 Código Penal .

Y, por otra parte ( SSTS 237/2014 ; 1043/2012 ; 923/2013 ) la jurisprudencia advierte de que en el caso de revisión de sentencia absolutoria, no se trata de que el Tribunal que conoce del recurso devolutivo examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente.

Ya habíamos dicho en nuestra STS nº 267/2013 , que la anulación de la sentencia absolutoria fundada en una nueva valoración de los medios de prueba vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías.

La nueva sentencia de condena implicaría una decidida entrada en la valoración de los mismos medios de prueba a los que atendió el tribunal que absolvió e incluso de otros que desechó. Y eso, cuando se trata de revocar una sentencia absolutoria, incluso cuando no se sustituye por otra de condena, sino que culmina con la anulación de la resolución absolutoria recurrida, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías por las mismas razones que, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 se predica para el caso en que a la revocación de la absolución de la instancia sigue una condena del acusado antes absuelto.

Y también se desconocen las exigencias del derecho de defensa si se lleva a cabo cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, sin oír a éste directamente, aun cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos. ( STS 491/2014 de 4 de junio ).

La argumentación del tribunal de instancia en el caso que ahora juzgamos está muy lejos de la absoluta arbitrariedad por lo que no cabe tampoco estimar vulnerando el derecho a la tutela judicial de la acusación.

Por ello la inexistencia de base fáctica atendible en este momento impide declarar la conducta del acusado incursa en el tipo penal de amenazas.

El motivo se rechaza.

En el segundo motivo el recurso de la acusadora incide en nueva confusión en la exposición del cauce casacional. Por un lado invoca uno de contenido constitucional (vulneración de tutela judicial) y por otro se conforma con un debate en el ámbito de la legalidad (error que tampoco precisa si se ampara en el apartado primero o en el segundo del citado artículo 849 de a Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Y es que no solamente dice que incurre en error dados los hechos que se declaran probados, sino que, además, invoca que hay documentos que demuestran otro error, ahora en cuanto a lo que se enuncia como probado.

Tal desbarajuste técnico en el planteamiento debería llevar al rechazo del recurso.

En todo caso, en modo alguno cabe hablar de arbitrariedad en la justificación de la sentencia, como se dejó antes expuesto, ya que incluso se asume su tesis en esta casación en lo que concierne a la pretensión ahora discutida en este motivo: la consideración de que si hubo desistimiento que excluya la responsabilidad penal por tentativa de homicidio.

Inútil resulta el bagaje retórico referido a la intención de matar. No se discute eso en la sentencia. Ni lo relativo a la huida de víctima y agresor.

En lo demás este recurso es una versión, y no mejor, de la tesis del recurso del Ministerio Fiscal.

Por ello a lo dicho para rechazar ese otro recurso del Ministerio Fiscal nos remitimos para rechazar el de esta acusación particular.

La desestimación del recurso formulado por la acusación particular acarrea la imposición a ésta de las costas de la casación por ella ocasionados. Siendo de oficio las causadas por el Ministerio Fiscal.