ATS 1149/2017, 20 de Julio de 2017

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) dictó Sentencia el 6 de octubre de 2016, en el Rollo de Sala nº 41/2016 , tramitado como Diligencias Previas nº 2957/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, en la que se condenó:

1) A Secundino como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.500 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2) A Marí Juana como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Secundino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales D.ª Amaya María Rodríguez Gómez de Velasco, articulado en los siguientes motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 2) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

También se presenta recurso de casación por Marí Juana , a través de escrito presentado por la Procuradora D.ª Victoria Cañizares Coso, alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 368.2 CP . 2) Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim . 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por inaplicación del principio in dubio pro reo.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

La representación procesal de Secundino presentó escrito adhiriéndose al recurso de Marí Juana .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Los motivos segundo y tercero del recurso de Marí Juana se formulan por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim . y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por inaplicación del principio in dubio pro reo, respectivamente. En ambos motivos se alega, en esencia, que no se ha probado que traficara con droga, que lo único que consta es que en la vivienda de autos se encontraba un grupo de "ocupas", todos ellos toxicómanos, que probablemente consumían sustancias estupefacientes en su interior.

El recurso de Secundino se formaliza por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; e infracción de precepto constitucional, con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que no se ha producido una actividad probatoria de cargo suficiente y que la sentencia carece de racionalidad.

De la lectura de los citados motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantean los recurrentes es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo bastante; pretensión a la que se deben reconducir los motivos relacionados.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Por otra parte, la STS 610/2016, de 7 de julio , declara que el Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Así se expresa la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , en la que se declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril ).

   Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2008, de 22 septiembre , señala que la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las SSTC 169/1989, de 16 de octubre , «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre ; 124/2001, de 4 de junio ; 300/2005, de 21 de noviembre ).

3. Relatan los hechos probados, en esencia, que los acusados, que residían al tiempo de los hechos en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , actuando previamente concertados, llevaban a cabo en dicho domicilio una actividad constante de venta de sustancia estupefaciente, recibiendo en dicho inmueble a consumidores de ilícitas sustancias, de quienes en la mayoría de las ocasiones los acusados eran sus proveedores habituales.

   La acusada desempeñaba además funciones de control de las inmediaciones de la vivienda, advirtiendo tanto al acusado como a los compradores de la posible presencia policial en la zona.

   Agentes de la Unidad de Investigación de Ciudad Vella constituyeron, entre el día 25 de agosto de 2015 y el día 4 de septiembre de 2015, dispositivos de vigilancia policial acreditándose los siguientes actos de venta:

   1. - El día 25 de agosto de 2015 sobre las 15:40 horas, Eva , de la que los agentes actuantes conocían su condición de toxicómana, acudió en compañía de una mujer, cuya identidad no ha podido determinarse, al domicilio sito en la dirección reseñada; como Eva se encontraba postrada en una silla de ruedas y no podía acceder al inmueble, entregó una cantidad de monedas, que no ha podido ser determinada, a la mujer que le acompañaba, entrando ésta a la portería y saliendo a los diez minutos. Sin que haya podido acreditarse la cantidad o tipo de sustancia adquirida.

   2. - El mismo día 25 de agosto de 2015 a las 16:00 horas, accedió al inmueble de los acusados Bruno quien permaneció unos 15 minutos en el interior de la vivienda, siendo interceptado por agentes en las inmediaciones del lugar, hallando en poder del mismo útiles destinados al consumo de sustancias estupefacientes tales como: cucharas quemadas, encendedores, pipas y papel de plata. Y advirtiendo dichos funcionarios de policía que Bruno presentaba síntomas evidentes de haber consumido recientemente sustancia estupefaciente.

   3. - A las 16:30 horas del reseñado día 25 de agosto de 2015, accedió al inmueble de los acusados Emiliano quien permaneció en la vivienda unos 25 minutos, conociendo los agentes actuantes su condición de toxicómano; sin que se pudiera determinar la cantidad o tipo de sustancia estupefaciente que éste pudo adquirir o consumir en el interior de dicho inmueble.

   4. - A las 17: 00 horas del día 25 de agosto de 2015, Gabino , conocido por su condición de toxicómano por los agentes actuantes, accedió al domicilio de los acusados donde permaneció 20 minutos, abandonando el lugar sin que pudiera acreditarse la cantidad o tipo de sustancia estupefaciente que pudo adquirir.

   5. - A las 18:50 horas del reseñado día 25 de agosto de 2015, Indalecio , del que los agentes actuantes conocían su condición de toxicómano, accedió al domicilio de los acusados, permaneciendo en el interior de la vivienda 5 minutos. Una vez en el exterior, Indalecio fue interceptado por los agentes actuantes que intervinieron en poder del mismo un envoltorio con cocaína, con un peso neto de 0,085 gramos y una riqueza en cocaína base del 51 % + 3% (cantidad total de cocaína base 0,043 gramos +- 0,003 gramos), sustancia que había adquirido a los acusados por un precio que no ha podido determinarse.

   6. - El día 26 de agosto a las 16: 10 horas, Emiliano fue visto de nuevo por los agentes accediendo al domicilio de los acusados; abandonó el mismo a los 20 minutos, sin que haya podido acreditarse la cantidad o tipo de sustancia estupefaciente que hubiera podido adquirir o consumir en dicho lugar.

   7. - A las 16:25 horas de la misma fecha, Ramón accedió al interior de la vivienda de los acusados, donde permaneció 15 minutos. Ramón fue interceptado por agentes en la calle Sant Llacer, que advirtieron que presentaba síntomas evidentes de haber consumido recientemente sustancias estupefacientes.

   8. - A las 16:45 horas del referido 26 de agosto, Antonia , de quien los agentes actuantes conocían su condición de consumidora habitual de sustancias estupefacientes, accedió al domicilio de los acusados donde permaneció 20 minutos sin que haya podido acreditarse la cantidad o tipo de sustancia que hubiera podido adquirir o consumir en dicho lugar.

   9. - A las 17:15 horas del día 26 de agosto, Bruno fue visto de nuevo por los agentes accediendo a la vivienda de los acusados y abandonar la misma a los 10 minutos.

   10. - A las 17:35 horas de la misma fecha, Luis Carlos accedió a la vivienda de los acusados, donde permaneció durante 5 minutos; cuando abandonó la misma fue interceptado por agentes en las inmediaciones, que advirtieron en él síntomas evidentes de que había consumido recientemente sustancias estupefacientes.

   11. - A las 18:40 horas del día 26 de Agosto de 2015, Miguel Ángel accedió al domicilio de los acusados, donde permaneció 5 minutos, siendo interceptado a la salida por agentes que intervinieron en su poder una bolsita de plástico transparente con marihuana, con una peso neto de 0,748 gramos y una riqueza en Delta 9 tetrahidrocannabinol del 15+- 1 %, sustancia que había adquirido por 25 euros a los acusados.

   12. - A las 19:45 horas del día 26 de Agosto de 2015, Indalecio accedió de nuevo al domicilio de los acusados, donde permaneció 10 minutos, siendo interceptado por agentes en las inmediaciones del lugar, presentando síntomas de haber consumido recientemente sustancias estupefacientes.

   13. - A las 20:00 horas del 26 de agosto de 2015, Artemio accedió al interior de la vivienda de los acusados, abandonándola a los 10 minutos, siendo interceptado por agentes que apreciaron que presentaba síntomas evidentes de haber consumido recientemente sustancias estupefacientes.

   14. - El día 27 de Agosto de 2015 sobre las 17:05 horas, Celestino accedió al domicilio de los acusados, donde permaneció 5 minutos; una vez en la calle fue interceptado por agentes que intervinieron en su bolsillo derecho del pantalón una bolsita conteniendo heroína, con una peso neto de 0,196 gramos y una riqueza del 15+- 1 % (siendo la cantidad total de heroína base de 0,029 gramos +- 0,002%).

   15. - A las 18:10 horas del mismo día 27 de Agosto, Antonia accedió nuevamente al domicilio de los acusados donde permaneció 20 minutos, sin que haya podido determinarse la cantidad o tipo de sustancia estupefaciente que pudo haber adquirido o consumido en dicho lugar.

   16. - A las 18:40 horas del día 27 de Agosto, Eva acudió nuevamente en silla de ruedas y acompañada de un hombre, cuya identidad no ha podido determinarse, al domicilio de los acusados, entregando a dicho hombre una cantidad de monedas que no ha podido concretarse. Eva esperó en la calle mientras el hombre no identificado accedía al domicilio de los acusados, y salió a los 10 minutos, sin que haya podido determinarse qué cantidad y qué tipo de sustancia estupefaciente pudo haber adquirido por encargo de Eva .

   17. - A las19:05 horas del mismo 27 de agosto de 2015, Bruno accedió al domicilio de los acusados donde permaneció 10 minutos; al igual que Emiliano que entró en el domicilio a las19:10 horas y permaneció en el inmueble 30 minutos; y Indalecio quien fue visto por los agentes entrar a las 19:25 horas y abandonar la vivienda 5 minutos después. Todos ellos conocidos por los funcionarios de policía actuantes por su condición de consumidores habituales de sustancias estupefacientes; no habiendo podido determinarse la cantidad o variedad de sustancia que hubieran podido adquirir o consumir en dicho lugar.

   18. - El día 31 de Agosto de 2015 a las 17:55 horas, Eva se trasladó nuevamente en silla de ruedas y acompañada de un hombre, cuya identidad no consta, hasta el domicilio de los acusados; permaneciendo Eva en el exterior -como lo vino haciendo en las ocasiones anteriores-, tras entregar una cantidad no determinada de monedas a su acompañante, quien accedió al domicilio de los acusados y permaneció en el mismo 5 minutos. Poco tiempo después, Eva fue vista, en las inmediaciones del lugar, por los agentes de policía que constituían el dispositivo de vigilancia consumiendo sustancia estupefaciente, que no pudo ser determinada, haciendo uso de una pipa de fabricación casera.

   19. - A las 18:15 horas del día 31 de Agosto, Bruno fue visto de nuevo entrar y salir de la vivienda de los acusados tras permanecer en la misma únicamente 10 minutos; al igual que Emiliano , que accedió a las 18:30 horas y permaneció cinco minutos en dicho domicilio.

   20. - A las 18:40 horas del mismo día 31 de Agosto, Lucio accedió al domicilio de los acusados, donde permaneció 10 minutos; siendo interceptado por agentes en las inmediaciones del lugar, presentando síntomas evidentes de haber consumido de forma reciente sustancias estupefacientes.

   21. - Sobre las 20:30 hora del día 31 de Agosto de 2015, el ciudadano francés Plácido , que se encontraba de tránsito en España, accedió en compañía de una persona, cuya identidad no consta, al interior de la vivienda de los acusados donde permaneció un breve espacio de tiempo, siendo interceptado al salir por agentes que intervinieron en su poder una bolsita con marihuana, con un peso neto de 0,818 gramos y una riqueza en Delta 9 tetrahidrocannabinol del 9,9% +-0,5%, sustancia que había adquirido por 20 euros a los acusados.

   22. - El día 1 de septiembre de 2015 a las 17:55 horas, Indalecio accedió nuevamente al domicilio de los acusados, donde permaneció 10 minutos; siendo interceptado por agentes en las inmediaciones del lugar, que observaron que el mismo presentaba sintomatología de haber consumido recientemente sustancias estupefacientes.

   23. - A las 18:30 horas del día 1 de septiembre de 2015, Jose Antonio y Jesús Carlos accedieron a la vivienda de los acusados, donde permanecieron un breve espacio de tiempo hasta que al salir fueron interceptados por agentes que advirtieron en ambos individuos clara sintomatología de haber consumido sustancias estupefacientes, además de intervenir en poder de ambos utensilios aptos para consumir dichas ilícitas sustancias por vía intravenosa.

   24. - A las 19:20 horas del citado día 1 de septiembre de 2015, Amalia accedió al interior de la vivienda de los acusados donde permaneció 5 minutos, siendo interceptada por los agentes en las inmediaciones del lugar, hallando en el interior de su bolso dos bolsitas con marihuana, con un peso de 1,214 gramos y una riqueza en Delta 9 tetrahidrocannabinol del 10,3% +-0,5%, sustancia que acababa de adquirir a los acusados por un precio que no ha podido ser determinado.

   25. - A las 2:55 horas del mismo día 1 de septiembre de 2015, Eva se personó nuevamente en silla de ruedas acompañada de un hombre, cuya identidad no consta, que recibió de la misma una cantidad de monedas no determinada y accedió a la vivienda de los acusados, donde permaneció cinco minutos; reuniéndose posteriormente con Eva .

   26. - A las 21:15 horas del día 1 de septiembre de 2015, Jose Antonio Jesús Carlos , ambos con clara apariencia de toxicómanos, accedieron nuevamente al domicilio de los acusados sin que haya podido determinarse si adquirieron o consumieron en su interior sustancia estupefaciente alguna.

   27. - El día 4 de septiembre de 2015 sobre las 18:50 horas, Carmelo accedió al domicilio de los acusados donde permaneció 5 minutos, siendo interceptado por agentes en las inmediaciones del lugar, interviniendo en su poder un papel de aluminio que resultó contener cocaína, con un peso neto de 0,056 gramos y una riqueza de 48%+-2% (cantidad total de cocaína base 0,027 gramos +-0,001), sustancia por la que pagó cinco euros a los acusados.

   28. - A las 19:25 horas del 4 de septiembre de 2015, accedió nuevamente al domicilio de los acusados Indalecio , quien permaneció 5 minutos en su interior; al igual que Antonia , que accedió al inmueble a las 20:00 horas y abandonó el mismo a los 20 minutos. Sin que en ninguno de los dos casos pudiera determinarse la cantidad o tipo de sustancia estupefaciente que ambos habrían podido adquirir o consumir en dicho inmueble.

   29. -A las 20:30 horas del día 4 de septiembre de 2015, Bakour Maxin -un turista argelino que se encontraba de tránsito por España- accedió al domicilio de los acusados, donde permaneció pocos minutos, siendo interceptado por los agentes actuantes en las inmediaciones del lugar; hallaron en su poder una bolsita con marihuana, con un peso neto de 1,280 gramos y una riqueza en Delta 9 tetrahidrocannabinol del 7,2%+-0,5%, sustancia que acababa de adquirir a los acusados por un precio que no ha podido determinarse.

   Por la autoridad judicial se autorizó la entrada y registro en el domicilio de los acusados, que se llevó a cabo el día 21 de septiembre de 2015, hallándose los siguientes efectos: treinta y cinco bolsitas con marihuana con un peso neto de 27,64 y una riqueza en Delta 9 tetrahidrocannabinol del 13,99%+-0,5%; una bolsa de tamaño mediano conteniendo cogollos de sustancia vegetal verdosa, que sometida a los preceptivos análisis resultó ser marihuana con un peso neto de 26,71 gramos y una riqueza en Delta 9 tetrahidrocannabinol del 10,6%+-0,5%; dos envoltorios de plástico conteniendo cocaína con un peso neto de 4,715 gramos y una riqueza en cocaína base del 23% +-1% (siendo la cantidad total de cocaína base de 1,08 gramos +-0,05 gramos); un envoltorio de papel de aluminio cocaína con un peso neto de 1,647 gramos y una riqueza en cocaína base del 26% +- 2% ( siendo la cantidad total de cocaína base de 0,028 gramos +- 0,002 gramos); una bolsa de plástico conteniendo cogollos de sustancia vegetal verdosa que sometida a los preceptivos análisis resultó ser marihuana con un peso neto de 33,02 gramos y una riqueza en Delta 9 tetrahidrocannabinol del 10,7%+-0,5%; dos bolsitas de plástico conteniendo cogollos de sustancia vegetal verdosa que sometida a los preceptivos análisis resultó ser marihuana con un peso neto de 1,137 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 18%+-1%.

   En el momento de practicarse la diligencia de entrada y registro fueron identificados en el interior del domicilio de los acusados diez personas más -no residentes en la vivienda- que, dicho 21 de septiembre de 2015 sobre las 07:00 horas, habían acudido al domicilio de los acusados para adquirir sustancia estupefaciente; al irrumpir la policía en la vivienda algunos de ellos fueron obligados por los acusados a arrojar la sustancia que acababan de adquirir por el balcón.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública; habiendo valorado el Tribunal las siguientes pruebas relevantes.

   El Tribunal otorga credibilidad a la declaración de los agentes que habían organizado un dispositivo de vigilancia en la vivienda objeto de autos; señalando que en sus declaraciones no concurre falta de credibilidad subjetiva porque no tenían motivos para perjudicar a los acusados. Señala el Tribunal que los agentes manifestaron que hicieron una petición a la patrulla de seguridad ciudadana para que realizaran una primera identificación de las personas que vivían en el domicilio e identificaron a dos personas, una de ellas el acusado Secundino ; que, además, en el momento de la entrada y registro los dos acusados manifestaron que eran los únicos "ocupas" que vivían allí, lo que se correspondía con las vigilancias y seguimientos que habían realizado durante los días 25, 26, 27 y 31 de agosto y 1 y 4 de septiembre de 2015. Asimismo, que observaron que el acusado se encargaba de controlar quien podía entrar, pues los compradores tenían que ir acompañados de personas que ellos conocían, y la acusada realizaba funciones de control en las inmediaciones de la vivienda, advirtiendo tanto al coacusado como a los compradores de la posible presencia policial en la zona. En concreto, los agentes nº 13087 y 18315 observaron que en breve lapso de tiempo entraban y salían de la vivienda personas que reconocían como toxicómanos por otras intervenciones, realizando el día 25 de agosto de 2015 siete incautaciones de droga; vieron a la acusada entrar y salir del domicilio y que su actitud era de vigilancia -esperaba, miraba alrededor y hablaba por teléfono-, además en el registro encontraron prendas de mujer y documentación a nombre de los acusados, manifestando el agente nº 18315 que oyó a la acusada advertir de que había policía secreta y expresiones como "son cinco euros", así como que el acusado era el responsable de la puerta y de las personas que entraban.

   Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Por otra parte, el hecho de que el comprador Artemio , no aportara datos relevantes en orden a la incriminación de los acusados, no es obstáculo alguno para llegar a la conclusión que llega la sentencia recurrida. Debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los hechos se incardinan en el delito de tráfico de drogas por el que han sido condenados, atendiendo a las declaraciones testificales, a la diligencia de entrada y registro y al informe pericial toxicológico. Los acusados, que, según las vigilancias policiales residían en dicha vivienda, la venían utilizando para vender drogas, recibiendo en dicho inmueble a consumidores habituales, muchos de los cuales consumían en el propio domicilio para evitar la intervención de la droga por los agentes, si bien pudieron llegarse a constatar varios actos de trasmisión, incautándose la droga vendida. Concretamente, según lo expuesto, se realizaron hasta siete incautaciones de droga a personas que acababan de abandonar la vivienda. Consta asimismo como los agentes observaron en varias ocasiones a Eva entregar monedas a otra persona que, efectivamente, subía al domicilio en cuestión. También observaron los agentes cómo los acusados se comportaban de la manera ya descrita. Si a ello unimos que en la vivienda se encontraron diferentes sustancias estupefacientes y útiles empleados para el tráfico de drogas - balanzas de precisión y bolsitas con autocierre-, la inferencia del Tribunal de que los recurrentes se dedicaban en la misma a la venta de droga es lógica y racional.

   Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación de la recurrente se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autora de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El primer motivo del recurso de Marí Juana se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 368.2 CP .

Alega que debería aplicarse el art. 368.2 CP porque se trataba de un piso de toxicómanos en el que se encontraban doce personas cuando se practicó la entrada y registro, no siendo la cantidad de droga elevada a tenor del número de personas que se hallaban en el mismo.

2. Respecto al artículo 368.2 mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. La vía casacional elegida, exige el respeto a los hechos declarados probados, y en los mismos se refleja que los acusados realizaban una actividad constante de venta de sustancias estupefacientes, recibiendo en dicho inmueble a consumidores de ilícitas sustancias, de quienes en la mayoría de las ocasiones los acusados eran sus proveedores habituales.

En consecuencia, en el caso examinado la inaplicación de este subtipo atenuado del art. 368.2 CP se justifica por la variedad de la droga intervenida, así como de útiles para el tráfico de drogas, y porque no estamos ante hechos puntuales. Los recurrentes se dedicaban al tráfico con habitualidad, como se puso de manifiesto en los seguimientos y vigilancias policiales; los agentes vieron a un gran número de personas entrar y salir del inmueble, identificando a algunos compradores. Por lo que no puede decirse que estemos ante un hecho de escasa entidad.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: