ATS 1155/2017, 20 de Julio de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:8939A |
| Número de Recurso | 10225/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1155/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil diecisiete.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 20 de octubre de 2016, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 1191/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Getafe, como Diligencias Previas 141/2016, en la que se condenaba a Cesar , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 82.000 € de multa.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha de 28 de febrero de 2017 , dictó sentencia en la que confirmaba la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Cesar , bajo la representación procesal del Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Porta Campbell, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Como único motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .
-
Considera de aplicación el tipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal .
-
Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
-
En síntesis, la sentencia de la Audiencia Provincial relata como hechos probados que el día 13 de abril de 2016, Cesar , ejecutoriamente condenado en sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 29 de junio de 2009 , firme el 14 de julio de 2009 , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión y 4.346 euros de multa y en sentencia de la Sección 3ª de Alicante de 4 de mayo de 2015 , firme ese mismo día, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 2 años y 10 meses de prisión y multa de 1.500 euros, en cuya ejecución se le concedió la suspensión el 11 de diciembre de 2015 por un plazo de tres años, se dirigió desde Madrid a la Avenida Arcas del Agua de Getafe, en donde, tras entrevistarse con una persona en un bar, cogió el vehículo matrícula .... HQB con la intención de transportar la sustancia que se ocultaba en el mismo a fin de que con posterioridad fuera distribuida entre terceras personas, siendo interceptado poco después por funcionarios de la Policía Nacional, encontrándose en el interior del automóvil 5 paquetes de cocaína con un peso neto total de 5.017,9 gramos, de una pureza del 14,6 %, lo que supone un total de 732,61 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado de 81.972,09 euros.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Al plantear la parte recurrente un motivo vinculado con el error de Derecho, debe ajustarse a los hechos declarados probados. Así las cosas, conviene recordar que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).
Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal , como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).
Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).
Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 CP .
En el presente caso, el Tribunal de apelación sostiene, en correspondencia con lo declarado probado por parte del Tribunal de instancia, que la cocaína que transportaba el acusado se encontraba distribuida en cinco paquetes con un peso total de 5.017,9 gramos, de una pureza del 14,6%, lo que supone un total de 732,61 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado de 81.972,09 euros. Así las cosas, tal y como constata el Tribunal de apelación, no se describe en el factum declarado probado un supuesto de escasa entidad, lo que debe anudarse a las circunstancias personales del acusado, quien ostenta, como también se refleja en el factum la condición de reincidente.
En consecuencia, la decisión tomada por parte del Tribunal de instancia, y confirmada por el Tribunal de apelación, debe considerarse correcta conforme los criterios jurisprudenciales establecidos por parte de esta Sala, tal y como han sido reproducidos.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
-
STS 240/2022, 16 de Marzo de 2022
...previas a la casación. En este sentido se pronuncian también la STS 270/2018, 5 de junio, y los AATS 1090/2017, de 13 de julio, 1155/2017, de 20 de julio, 1190/2017, de 20 de julio, 1228/2017, de 20 de julio, 1243/2017, de 27 de julio y 1109/2017, de 13 de julio, el último de los cuales, en......