ATS 1211/2017, 20 de Julio de 2017

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) dictó Sentencia el 19 de octubre de 2016, en el Rollo de Sala nº 22/2016 , dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado nº 134/2015 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Valencia, fallando:

"PRIMERO.- CONDENAR a Adolfo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 100 días en caso de impago.

SEGUNDO.- CONDENAR a Milagrosa , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 100 días en caso de impago.

TERCERO.- Acordar el comiso de las sustancias y el dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal."

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva Domingo Martínez, en nombre y representación de Milagrosa y Adolfo , alegando los siguientes motivos:

1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24 de la Constitución .

2. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 520.2 c ), 520.6 b ) y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 21 del Código Penal .

3. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

4. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, y resultan contradictorios entre ellos, y porque no se resuelve en ella sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

La parte recurrente alega, como cuarto motivo de casación, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que en la sentencia no se expresa claramente cuáles son los hechos que se consideran probados, y porque no se resuelve en ella sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa.

1. Se alega que en los hechos probados de la sentencia no queda determinada la actuación de Milagrosa , y que respecto a Adolfo tampoco se mencionan hechos que supongan una actuación delictiva.

   No se hace en el recurso alegación adicional sobre los supuestos hechos que fueron objeto de la defensa y sobre los que la sentencia no resuelve.

2. A propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, hemos señalado ( STS n.º 671/2016, de 21 de julio ), que este motivo sólo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

   En relación con la denuncia de incongruencia omisiva, hemos dicho que el impugnante viene obligado con carácter previo, si quiere hacer valer en casación esa queja, a acudir al expediente del art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el Tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal. Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva ( STS 136/2016, de 24 de febrero , entre otras y con mención de otras muchas).

   Asimismo, hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

3. En cuanto a la denuncia de falta de claridad, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constan como hechos probados en la sentencia de instancia que como consecuencia de las informaciones policiales obtenidas por funcionarios adscritos al Grupo de investigación de la Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de la Comunidad Valenciana, se establecieron vigilancias en las inmediaciones de la CALLE000 , número NUM000 , puertas NUM001 de Valencia entre los días 1 y 7 septiembre 2015, descubriendo que algunas personas con aspecto de toxicómano accedían a las proximidades y contactaban con un individuo que, por señas o personalmente, les dirigía hacia la referida vivienda, advirtiendo que habitualmente se encontraban asomadas al balcón de la vivienda una o dos mujeres.

   Tras el oportuno dispositivo en las inmediaciones, fueron identificando a diversas personas que, tras haber contactado con aquél y haberse introducido en el patio de la vivienda vigilada, salían del mismo y eran interceptadas por los agentes estratégicamente situados fuera de la vista de aquellos, interviniéndoles en concreto las siguientes sustancias: sobre las 14 horas del día 1 de septiembre a Zaida , un envoltorio con sustancia rocosa blanca y marrón, al parecer cocaína y heroína con un peso aproximado de 0.2 g, que les manifestó que acababa de comprar en DIRECCION000 " a una mujer gitana mayor; sobre las 13 horas del día 2 septiembre a Agustina , un envoltorio de papel de aluminio que contenía sustancia rocosa de color marrón, al parecer de heroína con un peso aproximado de 0.9 g; a las 14 horas del día 3 septiembre a Fructuoso , un trozo de cinta de carrocero, conteniendo a su vez un envoltorio de papel de aluminio, al parecer de heroína y cocaína con un peso aproximado de 3 g, y otros dos envoltorios conteniendo cocaína con un peso aproximado de 0.3 g; a las 14:45 horas del día 4 septiembre a Héctor , un envoltorio de papel de aluminio, conteniendo heroína al parecer con un peso aproximado de 0.4 gramos, quien les manifestó que había comprado en el barrio " DIRECCION000 ", al entrar al primer portal a mano izquierda de la CALLE001 , a un gitano joven en el NUM002 piso; a las 20:15 horas del día 4 septiembre a Pedro se le ocupó en el cacheo efectuado un envoltorio de papel de aluminio, conteniendo al parecer, cocaína, con un peso aproximado de 0.6 g; a las 20:37 horas del día 4 septiembre a Romualdo , tres envoltorios de papel de aluminio, conteniendo al parecer cocaína, con un peso aproximado de 0.6, 0.6 y 0.5 g, respectivamente, quien les dijo que había comprado a un gitano en la CALLE000 ; a las 19:05 horas del día 7 septiembre a Urbano un envoltorio de papel de aluminio, conteniendo al parecer cocaína, con un peso aproximado de 0.2 g, quien les manifestó haberla comprado en el barrio de DIRECCION000 " de la Malvarrosa.

   Por auto de 8 septiembre 2015 el Sr. Magistrado Juez de Instrucción número 7 de Valencia autorizó la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 húmero NUM000 - NUM001 , que se efectuó sobre las 5 horas del día 8 septiembre, encontrando en su interior a Adolfo y a su esposa, menor de edad. A la misma accedieron tras franquear una puerta de acceso que se encontraba cerrada con tres travesaños de hierro atravesados horizontalmente, y otra puerta más en el interior de la vivienda que protegía el dormitorio del matrimonio, comedor y cocina. En esta aparecieron dos cubos de agua con botellas de lejía al lado. En la habitación del matrimonio aparecieron 345€ en billetes de 50, 10 y 5 euros y otros 5 euros en el bolsillo de una chaqueta; en la cocina se encontraba un cristal con trozos de cuchillas, con seis rayas de heroína y otras tres rayas y dos montoncitos de sustancia blanca de cocaína, otros 15€ en billetes de 5, una bolsa de plástico envuelta en papel de aluminio con polvo marrón, que dio resultado positivo a la heroína, dos bolsas de plástico con una sustancia blanca con respuesta positiva a la cocaína, 145€ y una báscula pequeña de precisión.

   Del informe analítico realizado por la Inspección de Farmacia del área de sanidad de la Delegación del Gobierno resultó el total intervenido: 5,61 gramos de heroína al 29% de pureza, 50,06 gramos de cocaína al 74% de pureza, 20,7 gramos de cocaína al 69% de pureza, 1,06 gramos de cocaína al 72% de pureza y 0,33 gramos de heroína al 27% de pureza. Todas las sustancias intervenidas las tenían destinadas a la venta a terceros, siendo el importe total del dinero ocupado procedente de dicho tráfico. El valor total en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas hubiera alcanzado la cifra de 6.638 euros.

   Los agentes policiales que participaron en los dispositivos de vigilancia identificaron a Adolfo como el individuo que se encontraba en la calle dirigiendo o acompañando a las personas que acudían al domicilio para proveerse de sustancias estupefacientes y a Milagrosa , madre del anterior, como a la que la mayoría de los días habían visto asomada en el balcón cuando su hijo efectuaba las operaciones anteriores.

   La lectura de los hechos probados no evidencia la existencia de la insuficiencia descriptiva invocada por el recurrente. El desarrollo del factum es comprensible, claro y preciso, sin incurrir en contradicciones, y permite calificar jurídicamente el comportamiento y participación de Adolfo y Milagrosa . No se ha producido, en consecuencia, el quebrantamiento de forma invocado por el recurrente.

   En cuanto a la denuncia de falta de congruencia, por no resolverse en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la defensa, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala concluye que esta alegación de los recurrentes debe ser también inadmitida.

   Como consta en el procedimiento, el recurrente no acudió al preceptivo expediente del artículo 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal que constituye el presupuesto procesal y jurisprudencial de la válida proposición del motivo invocado. Por ello no puede entenderse que el Tribunal de instancia haya incurrido en incongruencia omisiva en su sentencia.

   No obstante, incluso entrando a analizar la alegación formulada, no se ha encontrado ninguna cuestión concreta que fuera objeto de debate, y sobre la que la sentencia no se pronuncie. Tampoco se ha producido, en consecuencia, el quebrantamiento de forma invocado por el recurrente.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo del recurso con base en el artículo 885.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo de casación la parte recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24 de la Constitución .

1. Se considera que no existe prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de Adolfo y Milagrosa , al no existir ningún elemento incriminatorio, puesto que la condena se sustenta en una prueba de indicios, vertebrada a partir de determinadas diligencias policiales.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Además, el derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública por el que han resultado condenados.

   En relación a la prueba indiciaria ha de recordarse que el Tribunal Constitucional ha sostenido, desde sus primeras sentencias sobre la materia ( STC 174/1985 ), que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. En resoluciones más recientes ( STC 15/2014 , entre otras) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes".

   Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contra indicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( STS 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   Los recurrentes, como se ha expuesto, sostienen que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria con base en una valoración de la prueba de cargo, que califican de indiciaria, contraria a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia.

   No es acogible el reproche de los recurrentes, por cuanto el Tribunal a quo, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia valoró una pluralidad de hechos acreditados (indicios) para inferir sobradamente su participación en la posesión y venta de la droga (hecho deducido) y justificó el razonamiento que le condujo a considerar probado el delito por el que fueron condenados. Tales indicios fueron los siguientes:

   (i) En primer lugar, destaca el Tribunal de instancia la declaración de los agentes de Policía que realizaron la labor de vigilancia, seguimiento y posterior entrada y registro en el domicilio, y que declararon en el juicio oral.

   Los agentes explicaron de manera clara, precisa y coincidente las labores de vigilancia efectuadas, la interceptación e identificación de los compradores que salían del domicilio, procediendo a la incautación de la droga adquirida, y a levantar posteriormente actas de la intervención. Coincidieron además en destacar la labor de vigilancia que realizaba Milagrosa , dando indicaciones y controlando la llegada de compradores. La labor de vigilancia dio lugar a que solicitaran a la autoridad judicial la entrada y registro en el domicilio.

   Los testimonios de los agentes son valorados por la Sala de instancia como veraces, y como totalmente corroborados con el resto de la prueba practicada.

   Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   (ii) Como destaca el Tribunal a quo, también fue considerado como un elemento indicativo de la participación de los recurrentes en el delito por el que fueron condenados, la documental obrante en autos. En concreto tiene en cuenta el Tribunal los atestados relativos a las actuaciones de seguimiento y vigilancia realizadas por la policía, y las actas de intervención levantadas al efecto.

   (iii) Igualmente es otro incido esencial de la actividad desarrollada por los acusados la sustancia hallada en el domicilio de Adolfo , reflejada en el acta de entrada y registro.

   Señala el Tribunal que el acusado negó saber que en su casa había droga, pero no se otorga credibilidad ninguna a dicha manifestación a la vista de la contundente prueba practicada.

   En cuanto a la alegación de falta de motivación de la sentencia, y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la simple lectura de los Fundamentos Jurídicos del fallo de instancia pone de manifiesto que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal ha motivado suficientemente la declaración de hechos probados, valorando las pruebas practicadas tanto de cargo como de descargo, y la participación de los acusados en los mismos, de acuerdo con las pruebas practicadas. Los recurrentes obtuvieron, por tanto, una resolución suficientemente motivada, con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible. Ha de recordarse que la motivación de la sentencia no tiene por qué ser pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma, lo que se cumple con creces en el presente caso, y lleva a concluir que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Además, esta Sala no considera que se haya producido quebrantamiento alguno de normas y garantías procesales, por lo que el derecho a un proceso con todas las garantías no se ha vulnerado.

   Procede en consecuencia la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega como segundo motivo de casación la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 520.2 c ), 520.6 b ) y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 21 del Código Penal .

1. Por una parte, se alega la infracción de una serie de normas procesales, en concreto, de los artículos 520.2 c ), 520.6 b ) y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar que no se avisó al Letrado de los recurrentes para estar presente en las diligencias que obran en el atestado, vulnerándose los referidos preceptos.

   Por otra parte, se alega que se ha infringido el artículo 21.2 del Código Penal al no apreciarse respecto de Adolfo la atenuante de actuar a causa de su adicción a sustancias tóxicas.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Los recurrentes denuncian la infracción de los artículos 520.2 c ) y 520.6 b ) y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 21.2 del Código Penal . Daremos respuesta a separada a las referidas infracciones, si bien, se anuncia, ambas serán inadmitidas.

   En primer lugar, examinaremos la denuncia de infracción de los artículos 520.2 c ) y 520.6 b ) y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si bien, hemos de aclarar, que los recurrentes solo realizan, en su motivo segundo de recurso, alegaciones respecto de los dos primeros preceptos a los que, por tanto, limitaremos nuestro análisis.

   Los recurrentes estiman, "en referencia al art. 520.2 c) LECrim , que no se avisó a su abogado para estar presente en las diligencias que obran en el atestado, como se atestigua en el escrito de nulidad de actuaciones presentado en fecha 8 de febrero de 2016 y en el propio atestado" y afirman que con ello se produjo "una evidente indefensión y una vulneración del ordenamiento jurídico".

   Asimismo, afirman, en referencia al 520.6 b) LECrim, que "habiendo designado letrado de inmediato no se le dio conocimiento ni posibilidad de estar presente en diligencias que luego, sin ser ratificadas, fueron tenidas en cuenta por el Tribunal para fundamentar unas condenas a todas luces vulneradoras de derechos".

   Con carácter previo a dar respuesta a la denuncia de los recurrentes debe hacerse una aclaración. Los recurrentes denuncian, como hemos expuesto, que "no se avisó a su abogado para estar presente en las diligencias que obran en el atestado", sin especificar las mismas, a excepción de la diligencia a que se refiere "el escrito de nulidad de actuaciones" de fecha 8 de febrero de 2016 que versa sobre una diligencia de reconcomiendo fotográfico realizada en sede policial. Por ello, ante la genérica formulación del motivo, limitaremos nuestra respuesta a la única denuncia concretada de forma suficiente y consistente en la infracción de los artículos 520.2 c) y 520.6 b) en relación con la diligencia de reconocimiento fotográfico de fecha 8 de febrero de 2016, realizada en sede policial (folios 117 a 137 de las actuaciones).

   La referida diligencia se realizó en fecha 30 de septiembre de 2015, sin la asistencia del abogado de los recurrentes y consistió en la práctica del eventual reconocimiento fotográfico de los recurrentes por parte de alguno de los compradores de sustancias estupefacientes identificados en las actas de aprehensión. En concreto, los testigos Zaida (folio 118), Urbano (folio 123), Romualdo (folio 128) y Héctor (folio 133). A tal efecto, es preciso destacar que solo Zaida y Romualdo identificaron a alguna de las personas contenidos en las composiciones fotográficas.

   Expuestos los antecedentes fácticos antedichos debe denegarse la razón al recurrente ya que los limitados reconocimientos fotográficos, así lo destacó el Tribunal de instancia en sentencia, integraron tan solo un indicio de la participación de los recurrentes en los hechos por los que fueron condenados, pero no integraron el núcleo de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio cuya suficiencia ya ha sido declarada al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia y que se integró principalmente por (i) las declaraciones plenarias de los agentes actuantes, (ii) las diligencias policiales documentadas de seguimiento y vigilancia sobre los recurrentes y las actas de intervención levantadas al efecto y (iii) la efectiva ocupación de las sustancias ocupadas en el domicilio del recurrente Adolfo , resultado de la práctica de la diligencia judicial de entrada y registro en el mismo. Por ello, aun cuando hipotéticamente se sustrajese del acervo probatorio toda referencia a la diligencia de reconocimiento fotográfico la prueba de cargo aparece como bastante a fin de estimar acreditados los hechos por los que los recurrentes fueron condenados.

   En segundo lugar, en cuanto a la alegación de vulneración del artículo 21.2 del Código Penal , al no haberse apreciado la atenuante respecto de Adolfo , hemos reiterado que para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por el consumo habitual de drogas, o por padecimiento de una adicción a las mismas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado. La dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integran la eximente del artículo 20.2º, cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

   Pues bien, como se razona en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, la psicóloga que elaboró el informe pericial relativo a la drogodependencia de Adolfo obrante en autos, manifestó en el juicio oral que no existía prueba objetiva alguna para concluir acerca de la condición de toxicómano del recurrente en la fecha de los hechos, y o para concluir que en su actuación en el momento de los hechos actuara a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes.

   Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ) que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. Y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

   En el presente caso, no ha quedado acreditada alteración alguna en las capacidades intelectivas o volitivas del sujeto por efecto de su trastorno de abuso/dependencia de las drogas tóxicas, por lo que no cabe apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal invocada.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo del recurso con base en el artículo 885.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan como tercer motivo de casación la infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Se señalan los siguientes documentos acreditativos del error:

   - Declaración de los imputados en el acto del juicio oral.

   - Documental adjuntada en la vista como cuestión previa.

   - Testifical PN NUM003 , PN NUM004 , PN NUM005 , PN NUM006 , PN NUM007 , PN NUM008 , en la vista de juicio oral.

   - Testifical de Urbano y Héctor en la vista.

   - Testifical de Tamara en la vista.

   - Prueba pericial psicológica de la doctora María Milagros , y su ratificación en la vista.

   - Escrito de conclusiones provisionales de la defensa donde se solicita la nulidad por vulneración de derechos constitucionales tanto del reconocimiento fotográfico como de la entrada y registro.

   - Escrito de nulidad de actuaciones presentado por esta parte en fecha de 8 de febrero de 2016.

   - Informe del letrado de la defensa en la vista en la que se hacen constar las contradicciones.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio , o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De conformidad con la doctrina invocada, han de rechazarse las alegaciones de los recurrentes.

   En primer lugar, pretenden los recurrentes sustentar el error en la valoración probatoria del interrogatorio y en las pruebas testificales practicadas. Esta Sala recuerda que las declaraciones testificales y el interrogatorio de las partes, aunque estén documentados por escrito, están excluidas del concepto de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS de 31 de mayo de 2011 ).

   En segundo lugar, se señalan como documentos acreditativos del error el escrito de conclusiones provisionales de la defensa y el escrito de nulidad de actuaciones presentado por la defensa. Pues bien, tales documentos no tienen la naturaleza de documento a efectos casacionales, por no tratarse de un documento producido fuera del proceso, que se incorpore al mismo y que vincule al Juzgador por su contenido.

   En tercer lugar se funda la alegación de error en la valoración de la prueba en el informe psicológico obrante en autos.

   Hemos dicho de forma reiterada, que los informes periciales no son documentos a efectos casacionales pues se limitan a reflejar el parecer profesional de quien lo realiza que, en todo caso, debe ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica y de forma conjunta con el resto del acervo probatorio, en aplicación de lo prevenido en los artículos 348 y 741 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   La jurisprudencia de esta Sala solo admite que un informe pericial pueda devenir como documento idóneo a efectos casacionales cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 54/2015, de 11 de febrero , entre otras y con mención de otras muchas).

   Ninguno de los supuestos referidos concurre en el caso que nos ocupa. En efecto, el informe pericial carece de aptitud para ser considerado documento a efectos casacionales ya que es por sí solo insuficiente para dejar sin efecto el valor probatorio dado a la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y ha sido valorado de manera lógica y coherente por el Tribunal de instancia, que desarrolla suficientemente los criterios que tiene en cuenta para alcanzar sus conclusiones.

   En cuarto lugar, en cuanto a la documental aportada al inicio de la vista, no especifica la parte recurrente a qué concreto documento se refiere, ni la incidencia del mismo para afectar a los hechos probados de la sentencia de instancia. Ha de concluirse, por tanto, que esta alegación carece de justificación.

   Conforme a lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se ha de dictar la siguiente: