ATS 1216/2017, 27 de Julio de 2017

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) dictó Sentencia el 23 de marzo de 2017, en el Rollo de Sala nº 6/2017 , tramitado como Diligencias Previas nº 2737/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat, en la que se condenó a José y a Andrés como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Andrés , alegando como motivos: 1) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim . 2) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim . 3) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim . 4) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim . 5) Infracción de ley del art. 849.2 LECrim . 6) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . 7) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim .

También se interpone recurso de casación por José , a través de escrito presentado por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, alegando como motivos: 1) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim . 2) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim . 3) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim . 4) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim . 5) Infracción de ley del art. 849.2 LECrim . 6) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . 7) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) El motivo primero de los recursos de Andrés y José se formula por infracción de ley del art. 849.1 LECrim . Alegan que la droga era para su consumo, no constando acreditado que fuera destinada al tráfico. Añade Andrés que los agentes no concretaron ningún acto de tráfico en relación a las sustancias que él llevaba, constando en los hechos probados que fue el coacusado el que sacó una sustancia estupefaciente y se la mostró a una persona; y, por su parte, José sostiene que él llevaba en su poder sólo hachís y no sustancias que causan grave daño a la salud, no teniendo conocimiento de las sustancias que llevaba el coacusado, y que no ha podido determinarse que lo que mostrara a un tercero fuera droga porque el supuesto comprador no fue interceptado.

Los motivos cuarto y quinto de los recursos de Andrés y José se formalizan por infracción de ley del art. 849.1 y por infracción de ley del art. 849.2 LECrim . En estos motivos se alega que, declarándose probado el ofrecimiento de hachís, no pueden ser condenados por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

En el motivo sexto de ambos recursos, formulados por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim ., se sostiene que se condena por ofrecer una sustancia sin saber con certeza que sustancia es.

Y en el motivo séptimo de ambos recursos, que se formulan por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se alega que existen dudas sobre la sustancia que supuestamente se ofreció al supuesto comprador.

En los motivos citados, con independencia de la vía impugnativa utilizada, viene, pues, a alegarse, de un lado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo, sosteniéndose que la droga estaba destinada al consumo; y, de otro, la falta de coautoría de Andrés respecto al acto de tráfico de José , así como la falta de coautoría de José respecto a la posesión de drogas que causan grave daño a la salud y que tenía en su poder Andrés .

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).

3. Relatan los hechos probados que, sobre las 3:40 horas del día 14 de junio de 2014, los acusados se encontraban en el festival Sonar, que se desarrollaba en la calle Botánica de Hospitalet de Llobregat; y ambos acusados, actuando de mutuo acuerdo, estaban ofreciendo la venta de sustancias estupefacientes a personas que se encontraban en el interior del recinto; en concreto se acercaron a una persona de aspecto extranjero y le ofrecieron droga, concretamente la contenida en una bolsita que José se extrajo de sus calzoncillos y le mostró al mismo. En el momento en que iban a hacerle entrega de la misma, habiendo sido advertido lo anterior por varios agentes de policía que se encontraban de paisano dentro de la sala a fin de evitar la venta de drogas en el recinto, se dirigieron hacia los dos acusados, momento que aprovechó la persona a la que se había hecho el ofrecimiento de la sustancia para escabullirse entre la gente que llenaba la sala.

   Los agentes pararon a José , mientras que el otro acusado, Andrés , salió corriendo y lanzó al suelo una bolsa de mano, siendo interceptado instantes después por los agentes que también recuperaron la bolsa. Al registrar a José , localizaron en sus calzoncillos tres trozos de sustancia marrón prensada de origen vegetal con un peso neto de 1,54 gramos, que tras ser analizada resultó ser cananbididiol cannabinol D-9 tetrahidrocannabinol, con una riqueza del 35,2% en forma de hachís. En el interior de la bolsa de mano que había arrojado el acusado Andrés , se localizaron cuatro bolsitas que contenían 2,140 gramos de una sustancia que tras ser debidamente analizada resultó ser MDMA con una riqueza base de 59%+-3%; igualmente, se halló una bolsita que contenía una sustancia vegetal con un peso neto de 0,49 gramos que tras ser debidamente analizada resultó ser D-9 tetrahidrocannabmol, con una riqueza del 12% en forma de marihuana, así como 525 euros en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros, procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Los acusados tenían en su poder todas estas sustancias para destinarlas a la venta a terceros. El hachís intervenido tenía un valor de 8,82 euros, el MDMA 72,37 euros y la marihuana 2,26 euros.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública.

   El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes que declararon en el acto del juicio de forma coincidente, coherente y sin ambigüedades; además no conocían a los acusados con anterioridad a los hechos, por lo que no puede hablarse de móviles espurios o interés en perjudicar a los mismos. Los agentes nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 manifestaron que vieron a los dos acusados que iban juntos y ofreciendo sustancias estupefacientes a la gente, y que si no llegó a producirse el intercambio con el ciudadano extranjero fue por su intervención; y el agente nº NUM004 persiguió a Andrés , y éste lanzo la bandolera conteniendo la droga mientras aquél corría detrás de él.

   Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Los recurrentes fueron sorprendidos cuando estaban realizando una acción de transmisión a un tercero -aunque la misma no se materializara, pero como veremos en el fundamento siguiente la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito-, no habiendo aportado prueba alguna en orden a acreditar su alegada condición de consumidores. Además, como argumenta la Audiencia, se incautó a Andrés la cantidad de 525 euros muy fraccionada, sin que tampoco se haya acreditado fuente de ingresos.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los acusados realizaron el acto que constituye el tipo penal del art. 368 CP , atendiendo a la prueba testifical -los agentes presenciaron como los acusados ofrecían droga a la gente, y en concreto la venta a un ciudadano extranjero no se culminó por su intervención- y al informe pericial toxicológico.

4. Por otra parte, esta Sala en STS 804/2014, de 27 de noviembre (con cita de la STS 1858/1993, de 16 de julio ), entre otras, señala que la coautoría presupone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, "pactum scaeleris", con unidad de conocimiento y de voluntad entre los intervinientes, se materializa la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa y personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado, ostentando cada uno de los actos procedentes de los comunes protagonistas significación causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado delictual perseguido. Ello sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de los "roles" asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto criminal asumido.

   En consecuencia, deben ser reputados autores todos cuantos con acuerdo previo y unidad de propósito, con independencia del distinto pacto de papeles y cometidos tengan en los hechos, concurren a la realización de los hechos constitutivos de la infracción criminal.

   Al respecto, hemos de señalar que el juicio histórico de la sentencia establece que "...ambos acusados, actuando de mutuo acuerdo, estaban ofreciendo la venta de sustancias estupefacientes a personas que se encontraban en el interior del recinto; en concreto se acercaron a una persona de aspecto extranjero y le ofrecieron droga, concretamente la contenida en una bolsita que José se extrajo de sus calzoncillos y le mostró al mismo...", y después recoge la naturaleza de la sustancia y la cuantía intervenida a cada uno de los acusados.

   La Audiencia afirma que nos encontramos ante un supuesto de coautoría, donde varias personas ponen en común su aportación delictiva, en este caso diferentes cantidades y clases de droga y el propio esfuerzo personal, para contribuir a su tráfico ilegal.

   Esta Sala ha estimado siempre constitutivas de autoría las conductas de mediación, estimando que cualquier persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga con conocimiento de dicha actividad resulta coautor del delito, se estiman autores del artículo 28 CP a los que de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas; por otra parte, la disponibilidad de la sustancia tóxica convierte en autor, porque la autoría no alcanza tan sólo al autor material (en este sentido, STS 770/2012, de 9 de octubre ). Como en el presente caso, en que los agentes observaron como ambos acusados iban juntos y ofrecían droga a la gente.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo segundo de los recursos de Andrés y José se formaliza por infracción de ley del art. 849.1 LECrim .

Sostienen la inaplicación indebida de los arts. 16 y 62 CP porque no llegó a materializarse el intercambio de sustancia estupefaciente por dinero.

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   Por otra parte, este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, siguiendo la STS 313/2017, de 3 de mayo , en los siguientes apartados:

   1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

   3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

   4. El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

   5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

   La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga.

3. Conforme a la doctrina expuesta, en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 CP , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   En consecuencia, el delito queda consumado con la mera tenencia de las sustancias estupefacientes, que es la conducta que se describe en los hechos probados. Sólo se admite la figura de la tentativa cuando la droga no ha estado bajo la posesión inmediata ni mediata del sujeto, no llegando éste a tener la disponibilidad ni aún potencial de la misma; esto no ocurre en el presente caso en el que los acusados estaban en posesión de la droga descrita en el relato fáctico.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

A) El tercer motivo de los recursos de Andrés y José se formaliza por infracción de ley del art. 849.1 LECrim .

Sostienen la infracción del art. 368.2 CP porque la droga supuestamente ofrecida tenía que ser de escasa entidad y se desconoce la calidad de la misma.

2. Respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. En el presente caso, como señala la Audiencia se incautaron a los acusados distintas drogas (MDMA -distribuido en cuatro bolsitas-, hachís y marihuana) y dinero fraccionado - que denota la existencia de ventas anteriores-; además, el lugar donde se pretendía vender la droga era un espectáculo público, con gran afluencia de gente, y siendo dos los autores podían realizar más actos de venta y llegar aún a más personas.

En consecuencia, ante la variedad de drogas -preparada para la venta- y el lugar donde se pretendían distribuir -con gran asistencia de público-, no se puede afirmar que estemos ante un hecho ocasional y que los hechos revistan escasa entidad.

Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: