ATS 1228/2017, 20 de Julio de 2017

Por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia de 3 de octubre de 2016 , en los autos con referencia de Rollo de Sala procedimiento sumario ordinario 70/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, como sumario ordinario 546/2016, en la que se condenaba a Edemiro , como autor, criminalmente responsable, de un delito de abuso sexual, previsto en el artículo 181.1 º y 4º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Victoria ., o de sus familiares, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, con imposición de una medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años y a que pague las costas procesales e indemnice a Victoria en la cantidad de 2.000 euros.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Edemiro , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 13 de febrero de 2017, dictó sentencia en el recurso de apelación número 3/2017 , por la que se desestimó el recurso en su totalidad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu, actuando en nombre y representación de Edemiro , con base en tres motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia;

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181.1 º y 4º del Código Penal .

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º del Código Penal , en relación con artículo 20.1º del mismo texto legal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante, sosteniendo que la declaración de Victoria . no reúne las condiciones mínimas para otorgarle credibilidad. Indica que sus manifestaciones, al igual que la de las tres personas que le corroboraban, estaban plagadas de contradicciones. Para reafirmar su pretensión, analiza las declaraciones de la denunciante, a lo largo del procedimiento. Considera además, que su relato no es verídico ni verosímil, señalando diversos puntos que estima absurdos, como la hora en la que él y Victoria se citan, supuestamente, para pasar una prueba de casting de modelos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado los siguientes hechos: "PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que Edemiro al ver en la página web "milanuncios.com" que Victoria ., nacida el NUM000 /96 buscaba trabajo, con intención de aprovecharse de ello, con finalidad libidinosa, contactó con ella telefónicamente el día 13 de abril de 2016, haciéndose pasar falsamente como responsable de una agencia de modelos llamada "TOP MODELS ELITE" y quedó con ella para realizarle una entrevista de trabajo como modelo. A tal fin, la citó para verse a las 20,30 horas del día siguiente en un apartamento del hotel "Valencia Flats Centro Histórico" sito en calle Santo Tomás n.° 22 de Valencia, que Edemiro alquiló al efecto. Una vez allí Victoria , Edemiro le pidió a Victoria que se quitara la ropa, con el pretexto de que tenía que valorarla como modelo, quedándose Victoria en ropa interior, para seguidamente decirle, que debía quitarse también el sujetador y las bragas, con la excusa de que, como Victoria había tenido un bebé, debía comprobar si estaba flácida o tenía malformaciones o deformaciones, accediendo ella por su necesidad de trabajar. Una vez desnuda, Edemiro le preguntó "si mojaba bien", diciéndole que abriera las piernas, aprovechándolo para, de forma inesperada y sin el consentimiento de Victoria ., introducirle uno o varios dedos dentro de la vagina.

   Tras ello, Victoria . se zafó de Edemiro , y logró vestirse y marcharse del lugar, ayudada por la circunstancia de no haber acudido sola, haciéndolo acompañada de su marido y dos amigos que la esperaban en la calle, pues ante su tardanza, la comenzaron a llamar a gritos desde la calle y a su teléfono móvil.

   SEGUNDO.- Edemiro , con DNI n.° NUM001 , es mayor de edad y tiene antecedentes penales por delitos por conducción sin permiso, robo con fuerza en las cosas y robo con violencia o intimidación en -casa habitada, antecedentes todos ellos no computables a los efectos de apreciar la circunstancia de reincidencia, constándole en el momento de los hechos antes descritos, denuncias de otras tres chicas por hechos similares, por los que no consta que haya aún sido enjuiciado. Asimismo, Edemiro tiene un coeficiente intelectual del 76 %, un punto por encima del límite de la normalidad situada en el 75%, sin que se haya acreditado que padezca algún trastorno mental o psíquico que afecte o anule su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión".

   El recurrente considera que la prueba tomada en consideración por la Audiencia es insuficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio, por lo que estima que se da una infracción del derecho a la presunción de inocencia. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación. En casación, el recurrente reitera sus mismas alegaciones, fundamentamente radicadas en la falta de credibilidad de la declaración de la denunciante, por las múltiples contradicciones en las que incurrió tanto ella, como las personas que le acompañaban. Se observa, por lo tanto, que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia: el Tribunal Superior de Justicia puso de relieve el detallado análisis a que la Audiencia sometió a la declaración de la denunciante, observando, en particular, en uso de su percepción directa de la prueba, el mantenimiento de una misma versión de los hechos en lo sustancial, sin contradicciones dignas de levantar dudas y considerando que los esfuerzos de la defensa se orientaban a encontrar contradicciones donde no las había o que eran irrelevantes. El Tribunal Superior de Justicia hacía notar igualmente que la declaración de la denunciante se encontraba respaldada, aunque fuese de forma incidental, por las de otros testigos, incluidos los agentes que acudieron al lugar, tras formularse denuncia.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181.1 º y 4º del Código Penal .

1. Planteado este motivo con carácter subsidiario al anterior, sostiene que no concurren los elementos del artículo 181.1º del Código Penal , al haber mediado consentimiento por parte de la víctima. Considera que, en todo caso, los hechos encontrarían encaje en el artículo 182 del Código Penal , pero que la conducta es atípica al no ser la víctima menor de 18 años y mayores de 16. El recurrente sostiene que la prueba practicada, tanto en instrucción como en el acto del plenario, no permite vislumbrar en momento alguno la existencia de una negación expresa o tácita por parte de Victoria . Argumenta que, del contenido de la conversación mantenida entre él y la denunciante, era fácilmente deducible su intención, pues le dijo que era su deseo palparle el cuerpo en busca de posibles bultos o malformaciones.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. La argumentación del recurrente no respeta la declaración de hechos probados, en la que se dice que el acusado introdujo uno o más dedos dentro de la vagina de Victoria , claramente sin su consentimiento. Su ausencia resulta del contexto del relato fáctico. Es cierto que la víctima accede a desnudarse e, incluso a que el acusado le palpe la zona inguinal, engañada con el pretexto de que Edemiro necesita comprobar si tiene bultos, pero en momento alguno, consiente en que éste le introduzca los dedos en la vagina. Así lo reflejó, acertadamente, el Tribunal Superior de Justicia, al dar respuesta a esta cuestión. El hecho que colma el tipo no es el que la víctima accediera a desnudarse o a que le palpase en la zona inguinal, sino el hecho subsiguiente del aprovechamiento de la ocasión, para introducir sorpresivamente los dedos en la zona íntima de la mujer. Que esta acción sobrepasa los términos de lo que parecía, en principio, consentir lo acredita, meridianamente, que la mujer, a partir de ese momento, se zafase del acusado y abandonase apresuradamente el lugar.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º del Código Penal , en relación con el artículo 20.1º del mismo texto legal .

1. Sostiene que se determinó por un psicólogo clínico que su cociente intelectual era de 76%, por lo que no es cierto, atendiendo a las pautas de la Escala de Inteligencia de Reynolds (RIAS) que pueda considerarse su inteligencia, como lo afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, por encima de la media. Sigue sosteniendo que no fue la perito Angelina . sino el psicólogo quien realizó el test de cociente intelectual y que aquélla, durante el curso de las preguntas que se le formularon en plenario, manifestó que el acusado poseía un retraso mental leve. Se ampara, para solicitar la apreciación de la atenuante impetrada, en la declaración de la perito que, según él, se mostraba reacia a realizar tests de inteligencia aislados y que, en su diagnóstico, estimó que el acusado padecía un "trastorno de desarrollo intelectual" y "un trastorno de personalidad no especificado con rasgos paranoides y esquizoides". Sostiene, igualmente, que la perito claramente, manifestó que el acusado no era capaz de distinguir lo correcto de lo incorrecto desde el punto de vista legal.

2. La cuestión planteada fue correctamente abordada y analizada por el Tribunal Superior de Justicia, que tomó como base el informe de la perito propuesta por la defensa. Así, aceptaba que el acusado presentaba un cociente intelectual de 76%, que le situaba en su caso como "borderline" o, dentro de la normalidad, pero en una zona cercana al límite, y que, además, también padecía un trastorno de personalidad inespecífico que le causa "desconfianza, suspicacia y un patrón de distanciamiento de las relaciones sociales y una gama restringida de la expresión emocional". Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia recordaba que no basta con una base biopatológica para apreciar la atenuante solicitada, sino que era necesario acreditar también la merma en las facultades propias del sujeto y, en este sentido, ponía de relieve la capacidad del acusado de diseñar una estratagema para lograr su objetivo, que implica ponerse en contacto con la víctima, convencerla para que acuda a altas horas de la madrugada a una cita y para llevar a término todo la logística de su plan (alquiler de un apartamento en un aparthotel, capacidad para lograr que el marido de la víctima espere en la calle e, incluso, una cierta explicación sostenible para lograr que la mujer se desnude).

Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia deben refrendarse. Como línea de principio, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado de manera reiterada que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le sirve de soporte ( SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ).

Por otra parte, igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha dictaminado que la eximente de alteración de la percepción o anomalía psíquica, conforme al sistema mixto del Código Penal español, está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S.T.S. de 9/10/99 , nº 1400). Ya la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( S.T.S. de 20/01/93 , nº 51).

Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( SSTS 856/2014, de 26 de diciembre y 272/2017, de 18 de abril ).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: