STS 511/2017, 4 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona instruyó sumario con el nº 3 de 2013 contra Cecilio y Federico , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, que con fecha 14 de julio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

Primera.- Sobre las 03'00 horas del día 25 de diciembre de 2012, los procesados, Cecilio y Federico , ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, hallándose en la puerta del bar "Antigua Casa Benjamín", sito en la calle Alfons el Magnaním n° 21 de Barcelona, propiedad de Martin , iniciaron una discusión con Severiano y Mateo , en el transcurso de la cual, el procesado Cecilio sacó una navaja que portaba, y actuando guiado por el propósito de menoscabar gravemente la integridad física de Mateo , le clavó la misma en el abdomen. A continuación con idéntico propósito de causar menoscabo a su integridad física, apuñaló por la espalda a Avelino , clavándole con potencia la mencionada navaja, cuando éste se acercó con la intención de separarlos. Como quiera que durante la reyerta el procesado Cecilio cayó al suelo, el otro procesado, Federico , se ausentó momentáneamente del lugar, regresando al cabo de unos instantes provisto de una pistola del calibre 8,8 x 23 mm. Bergmann Bayard, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, careciendo dicho procesado de la correspondiente licencia y guía de pertenencia, y teniendo perfecto conocimiento de que en el interior del bar "Antigua Casa Benjamín" se encontraban muchas personas, siendo plenamente consciente de que con su acción podía atentar contra la integridad física e incluso contra la vida de todas ellas, y aceptando dicha posibilidad, comenzó a disparar reiterada e indiscriminadamente hacia el interior del bar, alcanzando sus disparos a Martin , a Frida y a Florentino , que se encontraban en el interior del referido establecimiento, dándose a la fuga. Como consecuencia de la agresión perpetrada por el procesado Cecilio , Mateo sufrió herida de arma blanca en zona periumbilical izquierda no penetrante, lesiones de las que tardó en curar diez días durante los cuales no permaneció imposibilitado para desempeñar su trabajo habitual, precisando, para su curación, tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de la herida, y restándole como secuela cicatriz en zona periumbilical izquierda de perjuicio estético ligero en sus grados más mínimos, resultando Avelino , a causa de la referida agresión, con herida incisa por arma blanca en región dorso lumbar izquierda penetrante que traspasó piel, músculo y entró en la cavidad abdominal, alcanzando el bazo al que causó una laceración (laceración esplénica) o desgarro, que por causas ajenas a la voluntad del autor, no afectó a ningún vaso sanguíneo fundamental del bazo, lo que motivó la inexistencia de una hemorragia, que hubiera precisado tratamiento médico-quirúrgico para su curación; lesiones de las que tardó en curar quince días durante los cuales estuvo impedido para desempeñar sus actividades habituales y seis de ellos hospitalizado. Trasladado en ambulancia el Sr. Avelino al Hospital del Mar, ingresó a las 4,10 horas del día 25 de diciembre en Urgencias de dicho Hospital, donde primeramente se le administró morfina subcutánea, para tratar el fuerte dolor ocasionando por el hematoma subcutáneo que presentaba junto al bajo lacerado, y dexketoprofeno. Tras practicarse pruebas de Rx de tórax y Tc torácico abdominal, se descartó la existencia de hemorragia activa interna, al quedar contenida la hemorragia en el bazo, y neumotórax, estableciéndose a las 5,29 horas por el médico de urgencias un tratamiento o plan consistente en dieta absoluta con analgesia y sueroterapia endovenosas y tratamiento antibiótico, más sondaje vesical con monitorización de diuresis, pautándose además el reposo absoluto en cama del lesionado durante 48 horas, para impedir la progresión de la herida ( "que no fuera a más" ) y ulteriores complicaciones, con control de su evolución. El paciente estuvo en urgencias quirúrgicas hasta la tarde del día 26 en que se activó su ingreso en planta, donde se inició dieta líquida, manteniendo el reposo absoluto hasta el día 27, en que se permitió sedación y se inició tratamiento con heparina para prevenir posibles trombosis derivas del reposo absoluto. Desde su ingreso en el hospital la madrugada del día 25 hasta el día 31 de diciembre en que se le dio de alta, se le administró al mismo la siguiente medicación por vía intravenosa cada ocho horas el antibiótico amoxicilina + clavunalico y el analgésico antipirético dipirona+metamizol, dos veces al día un vial del analgésico paracetamol, y una vez al día un vial de pantoprazol, a lo que se añadió a partir del día 27 una jeringa diaria de enoxarapin heparina antiocoagulant administrándose también por vía endovenosa los mencionados días suero fisiológico, glucosa y tramadol (fuerte analgésico tipo opiáceo parecido a la morfina). Para el cierre de la herida de 1,5 cm se le aplicó stery streps esparadrapo de sutura, quedándole una pequeña cicatriz como secuela en dicha zona. De haber afectado el penetrante navajazo algún vaso sanguíneo relevante la zona abdominal y haberse producido una hemorragia interna, habría sido necesario no solo el tratamiento médico descrito sino la intervención quirúrgica del paciente. Como consecuencia de los disparos efectuados por el procesado Federico y los respectivos impactos producidos, Frida sufrió herida superficial de un centímetro en dorso pie derecho por herida bala, lesiones de las que tardó en curar diez días no impeditivos, precisando para ello una primera asistencia médica, restándole como secuela cicatriz en pie sin perjuicio estético. Asimismo, Martin resultó con herida por arma de fuego abdominal penetrante, produciendo hemoperitoneo, perforación intestinal, lesiones contusas en mesenterio de yeyuno, desgarro con hematoma perilesional del mesocolón transverso y laceración esplévica, lesiones de las que tardó en curar veintiún días durante los cuales permaneció incapacitado para realizar su trabajo habitual y ocho de ellos hospitalizado, precisando, para su curación, tratamiento médico-quirúrgico consistente en laparotomía para la extracción de la bala, restándole como secuela cicatriz (laparotomía) en zona anterior abdomen y en zona lumbar derecha de orificio de entrada bala que le ocasiona un perjuicio estático moderado. Las referidas lesiones, de no haber recibido Martin asistencia médico-quirúrgica urgente, le hubieran podido causar la muerte. Finalmente, Florentino resultó, a causa de los disparos recibidos, con herida por arma de fuego en pierna izquierda con fractura conminuta de peroné y con herida por arma de fuego en pierna derecha con orificio de entrada y salida y sin daños óseos ni vasculares ni nerviosos, lesiones de las que tardó en curar ochenta días, durante los cuales permaneció imposibilitado para realizar su trabajo habitual y dos de ellos hospitalizado, precisando, para su curación, tratamiento médico y restándole, como secuelas, zonas cicatrizales hiperpigmentadas en ambas piernas de perjuicio estético ligero en su grado más mínimo. Como consecuencia los disparos efectuados por el procesado Federico hacia el interior del bar, se rompieron diversos cristales de dicho establecimiento, desperfectos que no han sido objeto de tasación pericial. La pistola utilizada por el procesado Federico no ha sido intervenida, habiendo sido, ello obstante, ocupadas, en el lugar de los hechos, tres vainas y dos fragmentos de bala disparados por la misma. El procesado Federico ha permanecido en prisión provisional, en méritos de esta causa, del día 6 al 16 de enero de 2013

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cecilio como autor responsable de a) un delito de lesiones del art. 147.1 y 148.1 del Código concurriendo circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. b) un delito de lesiones del art 147.1 y 148.1 ambos del CP en relación con los arts 16 y 62 CP con la concurrencia de la atenuante de dilaciones a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de de sufragio pasivo. Además el acusado Cecilio deberá indemnizar a Mateo en la suma de trescientos cincuenta euros (350.-) por las lesiones y mil euros (1000.-) por las secuelas y a Avelino le indemnizará en la suma de novecientos sesenta euros (960.-) por las lesiones. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Federico como autor responsable de a.a) un delito de homicidio del art 138 CP en grado de tentativa con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; b.b) b) un delito de lesiones del art 147.1 y 148.1 ambos del CP con la

concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de de sufragio pasivo. c. c) Se le absuelve de la falta de lesiones del art 617 CP en cuanto a la pena a imponerle. d. d) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1° del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Además, el acusado Federico , deberá indemnizar a Frida en la suma de seiscientos cincuenta euros por las lesiones (350.-). A favor de Martin la suma de mil trescientos cuarenta euros (1340.) por las lesiones, y en ocho mil euros (8.000.-) por la secuelas. Finalmente a Florentino le deberá indemnizar en la suma de cuatro mil ochocientos veinte euros (4.820.-) por lesiones y en la de mil euros (1000.-) por las secuelas. Asimismo indemnizará a Martin en la suma que se tase pericialmente los desperfectos causados en los cristales del bar de su propiedad, a determinar en fase de ejecución de sentencia. A dichas cantidades habrá de aplicarse el interés legal conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se imponen a los acusados las costas del juicio. Dedúzcase testimonios de las actuaciones por la comisión de presuntos delitos de falso testimonio de los arts 456 y /o 460 del CP contra las siguientes personas Mateo , Avelino , Teodosio , Frida , Severiano , Cornelio , Geronimo y Santiago . Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación

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Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por las representaciones de los acusados D. Cecilio y D. Federico , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo Único.- Recurso interpuesto respecto al condenado Cecilio : Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., por indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 16 y 62 del C. Penal en relación con los arts. 147.1 y 148.1 del mismo cuerpo legal .

Motivo único.- Recurso interpuesto respecto al condenado Federico : Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., por indebida inaplicación de lo dispuesto en los arts. 147.1 y 148.1 y 66.1 todos ellos del C. Penal .

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Cecilio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de ley del art. 5 L.O.P.J ., al haberse infringido el principio constitucional de presunción de inocencia consagrada como principio fundamental en el art. 24 C.E .

   Segundo.- Por infracción de ley, del art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse infringido el principio constitucional de tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías consagrados como principio fundamental en el art. 24 de la C.E .

   Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida de los arts. 147 y 148.1 del C. Penal referidos a un delito de lesiones con instrumentos peligrosos.

   Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación debida del art. 21.6 del C. Penal referido a las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada.

   Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación debida del art. 20.4 del C. Penal referido a la exención completa de responsabilidad de legítima defensa. Esta parte renuncia a formalizar recurso por el presente motivo.

   Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación debida de los arts. 21.4 en relación con el 20.2 y 20.3 del C. Penal referidos a la exención incompleta de responsabilidad de drogadicción o anomalía psíquica.

   Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el nº 1, incisos 1 y 3 dela rt. 851 L.E.Cr. Esta parte renuncia a formalizar recurso por el presente motivo.

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Federico , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y del art. 852 L.E.Cr ., al considerar infringido el art. 24 C.E . en relación con el derecho a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales.

   Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 138 del C. Penal e indebida no aplicación del art. 148 apartados 1 º y 2º C.P . en relación con el art. 147 C.P .

   Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida de los arts. 147 y 148 del C. Penal .

   Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 16 del C. Penal en relación con el art. 62 del mismo texto legal . Se renuncia al desarrollo del presente motivo.

   Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 564.1.1º del C. Penal .

   Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por la no aplicación del art. 21.6 del C. Penal en relación al art. 66.2 del C. penal en su condición de circunstancia atenuante muy cualificada.

   Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 L.E.Cr ., por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y acusación. Se renuncia al desarrollo del presente motivo.

   Octavo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción del art. 24 y concordantes de la C.E . Se renuncia al desarrollo del presente motivo al haber sido parcialmente desarrollado en el motivo tercero.

   Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y del art. 852 L.E.Cr ., por infracción del art. 24 de la C.E ., derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, en relación con el art. 267 L.O.P.J . y arts. 214 y 215 de la L.E.C .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos por las representaciones de los acusados, solicitó la desestimación de todos los motivos de los dos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 20 de junio de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

El Ministerio Fiscal articula dos motivos que hacen referencia a errores materiales deslizados en la sentencia en relación respectivamente a las condenas por lesiones impuestas a Cecilio y Federico .

El primero de ellos lo formaliza al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por improcedente aplicación de los arts. 16 y 62 del C. Penal en relación a los 147.1 y 148.1 del mismo cuerpo legal , afectantes al acusado Cecilio .

1. El planteamiento del Fiscal es el siguiente: "La sentencia de instancia recoge en los antecedentes de hecho las calificaciones provisional y definitiva que emite el Ministerio Fiscal en relación a la intervención en los hechos del acusado Cecilio respecto de D. Avelino y concretamente modifica el delito correspondiente al provisional apartado b) que lo consideraba como un delito de lesiones en grado de tentativa , de los arts. 147 y 148.1 del Código Penal para considerarlo después consumado con carácter principal, si bien manteniendo, como calificación alternativa, la de lesiones en grado de tentativa.

   A pesar de ello, en el fundamento de derecho quinto la Sala entiende que los hechos, en lo referente a la citada víctima, son subsumibles en el delito de lesiones en grado de tentativa asumiendo la tipificación jurídica postulada por el Ministerio Fiscal cuando, como ha quedado señalado, la modificación de las conclusiones en la vista pública señalaba como calificación principal la de lesiones consumadas. Notificada la sentencia, el Ministerio Fiscal, entendiendo que había existido un error en el antecedente de hecho mencionado al recoger incorrectamente la modificación realizada en conclusiones definitivas y que tal error fue trasladado a la fundamentación jurídica y fallo de la sentencia, interpone recurso de aclaración, al amparo de los artículos 267 de la LOPJ y 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dando lugar a su rectificación mediante auto de 17 de noviembre de 2016 en el que expresamente se recoge que la agresión de la que fue objeto D. Avelino " es constitutiva de un delito consumado de lesiones del art. 147 CP en relación al art. 148 C.P , pero de conformidad con el principio acusatorio nos atenemos a la calificación del Ministerio Fiscal que las recoge en grado de tentativa" hecho éste que motivó la decisión de la Sala de instancia de corregir ciertas precisiones del antecedente de derecho quinto y de los fundamentos jurídicos tercero, quinto, décimo y duodécimo e imponer a Cecilio la pena de 2 años de prisión al considerarlo autor del delito de lesiones mencionado pero en grado de consumación. Pena con la que este Ministerio Fiscal muestra su conformidad.

   No obstante la Sala de instancia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial emanada, entre otras, de la STS 118/2016 de 22 de Febrero , entiende incorrectamente aplicados los artículos 16 y 62 del C. Penal , pero no extrae las pertinentes consecuencias. Ello fue debido a la confusión que se producía entre un simple error material o "errata" y el error efecto de un juicio intelectual, valorativo o decisional, ampliamente argumentado y localizado en un momento nuclear del discurso sumamente articulado y reflexivo del juzgador, lo que hizo que la vía adecuada no fuera la simple aclaración, sino el recurso de casación.

2. Al Fiscal no le falta razón y la expresa en la fundamentación del recurso que esta Sala de casación acepta en su integridad.

   Así nos dice el Fiscal que "en el presente caso los hechos probados de la sentencia en lo que respecta a la conducta de Cecilio con respecto a Avelino señalan que éste sacó una navaja que portaba y actuando guiado por el propósito de menoscabar su integridad física le apuñaló por la espalda clavándole con potencia la mencionada arma cuando éste se acercó ...Y que como consecuencia de la agresión Avelino resultó "...con herida incisa por arma blanca en región dorso lumbar izquierda penetrante que traspasó piel, músculo y entró en cavidad abdominal, alcanzando el bazo... lesiones de las que tardó en curar quince días durante los cuales estuvo impedido para desempeñar sus ocupaciones habituales y 6 de ellos hospitalizado ...". Por lo que como consecuencia de ello requirió el tratamiento médico y farmacológico que se describe con amplitud y minuciosidad en el factum , al cual nos remitimos.

   El fundamento jurídico quinto por su parte razona la autoría y calificación jurídica de los hechos valorando el contexto en el que se produjo la acción, de forma súbita e inopinada, con una navaja que no dudó en utilizar, con potencial de riesgo grave para la integridad física de una persona como resulta de sus dimensiones y características, volviendo a describir su afectación al Sr. Avelino y la asistencia y tratamiento que éste recibió tal y como quedaba fijado en el factum.

   En base a todo ello y con apoyo en ciertos pronunciamientos jurisprudenciales califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 del C. Penal , calificación jurídica que el Fiscal aceptó, sin que considerara la necesidad de realizar mayores precisiones al respecto, si bien su comisión lo sería en grado de consumación . En su consecuencia se acepta igualmente la determinación de la pena que se concretó en la de 2 años de prisión en el posterior auto de aclaración de fecha 17 de noviembre de 2016 resolviendo un recurso del Ministerio Fiscal en el sentido apuntado, y que definitivamente no tuvo acceso al fallo sentencial.

   Por todo ello procede estimar el motivo primero del Fiscal y condenar al acusado Cecilio por la comisión de un delito consumado del art. 147.1 y 148.1 del C. Penal a la pena de 2 años de prisión, con todo lo demás que lleve consigo tal pronunciamiento.

Por infracción de ley y con igual amparo procesal que el anterior ( art. 849.1º L.E.Cr .) estima indebidamente aplicados los arts. 147.1 y 148.1 y 66.1, todos del C. Penal .

1. El presupuesto fáctico que motiva esta protesta la refiere el Fiscal en los siguientes términos: "La sentencia de instancia señala en relación al delito de lesiones cometido por Federico en la persona de Florentino que "...provisto de una pistola de calibre 8,8 x 23 mm ...y teniendo perfecto conocimiento de que en el interior del bar ...se encontraban muchas personas, siendo plenamente consciente de que con su acción podía atentar contra la integridad física e incluso contra la vida de todas ellas, y aceptando dicha posibilidad, comenzó a disparar de forma reiterada e indiscriminadamente hacia el interior del bar alcanzando a ... Florentino ..., el cual resultó con herida por arma de fuego en pierna izquierda con fractura conminuta de peroné y con herida por arma de fuego en pierna derecha con orificio de entrada y salida y sin daños óseos ni vasculares ni nerviosos ...tardando en curar 80 días durante los cuales permaneció imposibilitado para realizar su trabajo habitual y dos de ellos hospitalizado, precisando para su curación, tratamiento médico y restándole como secuelas zonas cicatrizales hiperpigmentadas en ambas piernas de perjuicio estético ligero en su grado más mínimo".

   Tras considerar que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 y 148.1 del C. Penal , examina en el fundamento de derecho décimo la pena correspondiente, y señalando que la previsión del C. Penal es de dos a cinco años de prisión la aplicaría en el mínimo por efecto de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas que, el fundamento de derecho anterior la considera como no muy cualificada. No obstante lo cual, aplica erróneamente el artículo 66 1.1 del C. Penal y le impone la pena de 1 año de prisión, añadiendo que ello es así por no encontrar la Sala motivos de especial agravación... cuando lo procedente hubiera sido la imposición de una pena de entre los 2 años como mínimo y los 3 años y 6 meses como máximo.

   Pues bien, la Sala de instancia al resolver el recurso de aclaración que venimos mencionando advierte esta circunstancia y en el Auto de 17 de noviembre de 2017 procede a subsanarlo sustituyendo la pena impuesta de 1 año de prisión por la de 2 años de prisión, pena con la que este Ministerio Fiscal manifiesta su expresa conformidad en este momento. Sin embargo no fue consecuente con tal proclamación.

   En efecto, el Fiscal reiterando lo manifestado en el motivo anterior sobre la procedencia de articular el presente recurso de casación, hemos de señalar, en lo afectante al presente motivo que el artículo 66.1.1 del Código Penal establece como regla general en la aplicación de las penas que cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

   En el presente caso, la Sala de instancia ha considerado la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, como ya hemos expuesto, fundamento de derecho noveno, por lo que una recta aplicación del precepto nos llevaría a una pena comprendida entre los 2 años y los 3 años y 6 meses de prisión y la Audiencia consecuente con todo ello manifiesta en el auto aclaratorio de 17 de noviembre de 2017, que la pena de 1 año debe sustituirse por la de dos. Pero no la lleva al fallo, que sigue manteniendo la de un año.

   Habiendo impuesto el fallo de la sentencia la pena de 1 año de prisión, es claro que se habría cometido la infracción denunciada, siendo procedente la pena fijada en el auto de 17 de noviembre de 2016, que expresamente compartimos (2 años).

2. A la vista de la evidencia del error material deslizado, que en cualquier momento puede dar lugar a la corrección, el Fiscal con firme criterio, interpuso recurso de casación, por si la causa no accedía al Tribunal Supremo por no haber recurrido ninguno de los acusados y el error se consolidara.

   Consecuentemente y asumidos los hechos en que se apoya el motivo, resulta procedente corregir el fallo de la sentencia, acomodando a las previsiones que la Audiencia señaló en el auto aclaratorio, y que se olvidó trasladar a la parte dispositiva de la recurrida.

   Por tanto la pena correspondiente al delito de lesiones cometido por Federico contra Florentino debe establecerse en 2 años de prisión, con todas sus consecuencias.

   El motivo debe estimarse.

   RECURSO DE Cecilio

El primer motivo de este recurrente lo asienta en el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El juzgador de instancia ha admitido expresamente que la prueba practicada en el plenario es insuficiente para fundamentar un fallo condenatorio, por lo que se hace necesario, en aplicación del art. 741 L.E.Cr ., acudir al art. 714 L.E.Cr ., ya que en el plenario incidió en los testigos el factor miedo. Por tanto si éstos no han reconocido a los autores de los hechos en el juicio oral retractándose de sus iniciales declaraciones espontáneas, ha sido por temor a represalias contra ellos o sus familias, o por haber llegado a algún tipo de acuerdo económico, argumento con el que discrepa el recurrente.

   Insiste el impugnante que no se han cumplido los requisitos exigidos por el art. 714, el primero de los cuales es que las declaraciones prestadas por los testigos en la instrucción de la causa se realizaron sin haber convocado al abogado del imputado, no habiendo podido someter el testimonio de referidos testigos a contradicción, ya que el acusado no había sido detenido y no se había personado en la causa con abogado y procurador. Solamente pudo participar en las declaraciones de Cornelio y Geronimo .

   En segundo lugar ninguno de los testigos había ofrecido una versión abiertamente distinta a la que dieron en fase de instrucción, que justificara el uso del art. 714 L.E.Cr . Simplemente manifestaron no recordar con exactitud determinadas circunstancias de su primera declaración.

   Finalmente rechaza el criterio de la Audiencia por inadmisible, al haber tomado en consideración la totalidad de las manifestaciones efectuadas en fase sumarial como si el testigo no hubiera comparecido al plenario y se hubiera introducido su declaración vía art. 730 L.E.Cr .

   A continuación el recurrente examina las pruebas practicadas, analizando el testimonio de siete testigos, obteniendo sus particulares consecuencias.

   Sobre estos testimonios señala tres aspectos que debieron tener incidencia en el fallo:

   1. La presencia de una tercera persona (todos dijeron que llegaron al lugar de los hechos tres personas de etnia gitana), a la cual algún testigo atribuye el apuñalamiento.

   2. Falta de ratificación en el plenario del reconocimiento en rueda practicado en instrucción por parte del único testigo que había afirmado la presencia de Cecilio en el lugar de los hechos (testigo Cornelio ).

   3. La extrañeza que produce al recurrente las manifestaciones del lesionado Avelino , el cual dice conocer a un tal Virutas ( Federico ) y a su suegro con anterioridad al acaecimiento de los hechos y sin embargo cuando se personaron los agentes al lugar donde ocurrieron, no le refiere el dato de que conocía a los agresores.

      En sus conclusiones el recurrente añade alguna objeción más. Entre éstas:

   1. No puede sedimentarse la condena en la circunstancia de que la actuación de la acusación particular fue connivente con los acusados, en tanto no ha sido probado este aserto.

   2. No se ha producido ningún reconocimiento válido y positivo del recurrente que justifique la imputación del delito.

   3. Se ha hecho caso omiso de las manifestaciones del agente de los Mossos d'esquadra nº NUM000 , quien relató que en la navaja intervenida en el lugar de los hechos fue hallado ADN, únicamente de Avelino y no de Mateo , lo que apunta al hecho de que existieron dos navajas.

2. En el examen del motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia no es posible usurpar una función que solo compete al Tribunal de instancia, por lo que debe descartarse cualquier intento de nueva valoración de las pruebas practicadas. El recurrente ha de limitarse a la comprobación del ajuste del juicio valorativo de la prueba a la estructura racional del silogismo que ha llevado al Tribunal sentenciador a un juicio de culpabilidad, esto es, si existió prueba, reputada racionalmente de cargo, bastante, obtenida con regularidad legal y constitucional, si se practicó en juicio con respeto a los principios que lo gobiernan (publicidad, inmediación y contradicción) y si el órgano jurisdiccional ha llevado a cabo una valoración del material probatorio acorde con las reglas de la lógica, conocimientos científicos y principios de experiencia. Quedaría excluida cualquier otra consideración, sobre todo la referida a aquellos aspectos del juicio que dependen de la inmediación (percepción directa de las declaraciones personales: procesados, víctimas, y en general testigos y peritos). En cualquier caso la revisión casacional del proceso no conlleva la nueva reconsideración de toda la causa como si de una instancia procesal más se tratara.

   Dicho lo anterior es oportuno delimitar la validez y eficacia del material probatorio saliendo al paso del rechazado mecanismo de acudir al art. 714 L.E.Cr .

   En este sentido debemos dejar sentado:

   1. Que deben quedar excluidas las declaraciones efectuadas únicamente en sede policial, ya que la posibilidad de acceder el material probatorio al plenario por la vía del art. 714 ó 730 L.E.Cr . hace referencia a la "fase instructora" propiamente dicha, en la que directamente interviene la autoridad judicial.

   2. Lo dicho ante el juez en fase de instrucción, como ratificación de la declaración policial, o lo que ante éste se dice sin aquella previa versión, no puede prevalecer sin más, sobre las sustancialmente diversas manifestaciones del testigo en el debate desenvuelto en el juicio oral bajo contradicción, inmediación y publicidad. En el caso de que la persistencia en una declaración aparezca debilitada el Tribunal deberá indagar las causas con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

   3. La utilización de la vía del art. 714 L.E.Cr . impone la necesidad de confrontar al declarante esas plurales y contradictorias versiones o manifestaciones para que explique la razón de las mismas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en diversas sentencias la validez de tal mecanismo procedimental (véase: caso Kostovski de 20 de noviembre de 1989 ; caso Lüdi de 15 de junio de 1992 ; caso Van Mechelea en 23 de abril de 1997 , etc.).

   4. Se requiere una especial y reforzada motivación si el Tribunal sentenciador opta por recuperar las declaraciones previas al juicio para enervar la presunción de inocencia.

3. La Audiencia Provincial ha realizado un repaso exhaustivo de todas las declaraciones testificales evacuadas en el sumario y en el juicio oral valorándolas, y se ha inclinado por el testimonio más espontáneo y menos aleccionado de sus declaraciones sumariales, que se hacían ante la autoridad judicial, y la fé pública del Secretario.

   Entre estos testimonios son de mencionar:

   1) Declaración de Mateo (lesionado). Que reconoció espontáneamente en el mismo momento de conocer los hechos al autor ( Cecilio ) de los navajazos, de uno de los cuales fue víctima. Todo ello fue ratificado ante el juez de instrucción. Ninguna explicación creíble dio de su retractación. Su testimonio fue corroborado por el hallazgo del arma blanca, la localización de una pieza dental y sangre (acta de inspección ocular), y localización y características de las heridas (parte de urgencias; dictamen del médico forense).

   2) Avelino (lesionado).

   Reconoce fotográficamente a Cecilio (folio 82-83), como la persona que le agredió. En el plenario pretende darle otro sentido al reconocimiento, haciendo el increíble alegato de que lo identificaba como vecino.

   3) Severiano . Después de una declaración imprevista e inconsistente, reconoce a Cecilio como la persona que apuñaló a Cesareo , describiendo con todo lujo de detalles cómo se desarrolló la pelea. A fin de cuentas reconoció al acusado "como autor de las lesiones de su amigo Mateo , y de un conocido de barrio de nombre Avelino ).

   4) Cornelio . Identificó a través de un "reconocimiento en rueda al acusado Cecilio , persona de unos 60 años, familia de " Virutas " ( Federico ).

   En el juicio se retracta, afirmando que estaba bebido y pudo equivocarse en la rueda.

   5) Martin . Es el denunciante, el cual regentaba el Bar "Antigua Casa Benjamín". Por haber recibido amenazas se marchó a lugar desconocido, hallándose en ignorado paradero. Ante la incomparecencia a juicio se leyó su declaración por la vía del art. 730 L.E.Cr .

   Ante el juez instructor y bajo fe de Secretario declaró que un gitano agredió a dos personas que trataban de mediar en una discusión, utilizando un arma blanca.

   Las dos personas agredidas son, uno " Canoso " ( Mateo ) y otro Avelino . Sabe de oídas que el autor era el suegro del individuo que le disparó ( Federico ), en la foto reconoce al suegro, Cecilio .

   6) Testifical de los mossos d'esquadra con TIP NUM001 y NUM002 que inspeccionaron el lugar de los hechos documentándolos en acta de inspección (folios 48 a 50), en donde se hace constar la recogida de vestigios y efectos de los delitos, fotografías, arma blanca cerca del contenedor, pieza dental y reguero de sangre, proyectiles, cartuchos, vainas, etc., comprobando a su vez el estado que presentaban las víctimas, lo que refuerza los hechos integrantes de agresiones y disparos.

   7) Documental médica e informes forenses, en relación a las lesiones padecidas por Mateo y Avelino , debidamente ratificadas en el plenario y que constituyen prueba válida de las lesiones causadas por el recurrente Sr. Cecilio contenida en los folios 4 y 37, extendidos en el Hospital del Mar, donde fue primeramente asistido y en los folios 280 y 493 emitidos por el médico forenses.

   Con esa base probatoria queda sobradamente descartado el derecho a la presunción de inocencia.

4. Antes de dar por concluso este motivo, si tenemos en cuenta que los ataques dialécticos han tenido como objeto la remisión reiterada a sus testimonios sumariales por el uso del art. 714 L.E.Cr ., no es de más mencionar alguna de las importantes razones que asistieron a la Audiencia para llegar a pensar que existieron presiones eficaces respecto a los testigos. Para ello referimos unos fragmentos de la sentencia que el Mº Fiscal, en su excelente informe ante esta Sala, extracta:

   1. En la declaración de Mateo (folio 19 de la sentencia) señala: " ...denunció que el día 14 de enero de 2013 recibió una visita de varias personas que dijeron ser familiares de la persona detenida, amenazándole para que no reconociera a nadie e indicándole que tendría que atenerse a las consecuencias si les perjudicaba. Amenazas que, le consta han recibido otras víctimas del tiroteo, y como consecuencia de todo ello teme por su integridad ".

   2. El Sr. Santiago en relación a tales amenazas y que tras declarar su existencia en un primer momento ante la policía se desdijo posteriormente en el plenario " ...negando que llegase al bar ninguna persona con actitud amenazante o presionando para que no declarase... " (f. 20 de la sentencia).

   3. En la declaración de Martin se dice: Resulta significativo el cambio de comportamiento de este testigo ... que de denunciar las amenazas de los familiares, se colocó en situación de ignorado paradero...·

   4. El resto de los testigos mencionados mantienen una actitud en el acto del juicio oral que parece recordar solo lo que les conviene pues únicamente hacen referencia a la trifulca, dando explicaciones de todo el desarrollo de la misma, menos del dato concreto de la autoría. Las explicaciones dadas en su mayoría acerca de que estaban bajo los efectos del alcohol no resultan creíbles, no sólo porque casualmente esa falta de memoria solo afecta a una parte de su declaración, sino fundamentalmente porque en los partes médicos de asistencia en el Hospital del Mar, inmediatamente después del suceso no se hizo constar dato alguno sobre dicho estado de embriaguez. Y en todo caso, tal explicación podría afirmarse en relación a sus primeras declaraciones el mismo día de los hechos, pero en modo alguno a las prestadas ante la autoridad judicial, ni en los reconocimientos-fotográficos y en rueda que se hicieron en declaraciones sumariales".

5. Finalmente y en relación a algunos reparos más realizados por el recurrente hemos de afirmar lo siguiente:

   La existencia de una tercera persona en la confrontación que dio origen a estos hechos nadie la ha puesto en entredicho, pero no existe prueba fiable alguna que le atribuya a ese tercero intervención delictiva en los hechos.

   Sobre la falta de ratificación de un reconocimiento en el plenario, no es de extrañar ya que es la técnica general dadas las inequívocas presiones sufridas por los testigos, respecto a los que la Audiencia ha ordenado sacar testimonio frente a ellos para proceder por un presunto delito de falso testimonio, circunstancia que no ha merecido el rechazo de la parte recurrente.

   Tampoco debe extrañar que un testigo le diga a la policía, cuando se persona en el lugar de los hechos que conocía de antes a los presuntos autores, si nadie se lo preguntó.

   Por lo demás hemos de hacer constar que el recurrente en algunos extremos parece confundir la prueba preconstituida que se introduce en el plenario por la vía del art. 730, y la aclaración de las contradicciones de un testimonio, fruto de un testimonio sumarial y otro efectuado en el plenario ( art. 714 L.E.Cr .).

   Por lo expuesto procede rechazar este amplio motivo desarrollado en primer lugar por el recurrente.

Por infracción de precepto constitucional ( art. 24.1 C.E .), concretamente tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, el recurrente en el segundo motivo considera que no le han sido respetados tales derechos en este proceso.

1. El fundamento de esta queja la refiere a dos cuestiones:

   1. La inaceptable introducción en el plenario de declaraciones efectuadas en la fase sumarial sin cumplir los requisitos establecidos para ello.

   2. La valoración probatoria realizada por la Sala de instancia en cuanto a la calificación jurídica de los hechos a que se refiere el fundamento jurídico 5º de la sentencia.

   Respecto al primer extremo al no haber podido ser interrogados los testigos por la defensa en fase sumarial, deben ser expulsados sus testimonios del acervo probatorio.

   En relación al segundo punto si los hechos se califican en el fundamento 5º de lesiones en grado de tentativa, cómo mediante un acto posterior sin motivación se declaran como delito de lesiones con secuelas.

   Además el Tribunal omite la valoración pericial que hizo el médico forense, al referir que las lesiones eran tributarias de una primera asistencia, en la que resultó plenamente acreditado la persona o facultativo que utilizó un "stery streps" para curar la herida, lo que hubiera determinado la calificación de falta.

2. La tutela judicial efectiva comporta el derecho de todo justiciable a ser oído respecto de las pretensiones que ejercita o contra él se ejercitan, y a que se resuelva por el Juez sobre las cuestiones planteadas fundadamente, permitiendo la proposición y práctica de pruebas. Y una vez dictada sentencia el derecho a los recursos y a solicitar la ejecución de lo resuelto. La esencia pues, es el derecho a que el Tribunal dicte una sentencia fundada y razonada en derecho aunque no acoja sus pretensiones.

   Sobre la primera queja ya se dio respuesta en el motivo anterior. La prueba practicada por el cauce del art. 714 L.E.Cr ., era correcta y admitida en nuestra legislación y en la europea de Derechos Humanos por darse todos los presupuestos fácticos exigidos por el precepto.

   Existió una contradicción esencial sobre identidad del autor del hecho en el sumario, y posterior desconocimiento de ese hecho, sin razones ni motivos en el plenario, dando unas explicaciones insostenibles e inaceptables, con el convencimiento del Tribunal de que eran consecuencia de amenazas o acuerdos extraprocesales que constreñían la libertad y la seguridad de los testigos. El Tribunal ante la discrepancia eligió la versión más razonable y convincente (y sobre todo coherente), explicando y justificando las razones del mayor grado de verosimilitud y sinceridad de las primeras declaraciones, más espontáneas, sin atisbo de influencia externa alguna.

3. Respecto al segundo punto, también se dio respuesta a la consideración de las lesiones y su nueva calificación. La primera fue fruto de un error material patente, hasta el extremo de que a pesar de la calificación de delito en grado de tentativa la descripción del relato fáctico no le permitía amparar tal consideración jurídica, lo que constituiría una interpretación equívoca fruto de un mal entendido. A pesar de considerar el Tribunal que el delito estaba consumado, estimó equivocadamente (error material) que el recurrente mantenía la existencia de tentativa de delito como imputación principal, y no pudo condenar por el delito consumado (principio acusatorio), que a su juicio era el cometido y el claramente subsumible en los arts. 147 y 148 C.P .

   Sobre ello nos remitimos al primer motivo del recurso del Mº Fiscal que ha sido estimado.

   En relación a la calificación, la parte recurrente cree equivocadamente que los hechos se califican de delito por la sutura "stery streps" que aparece. Pues bien, se la colocaran en el Hospital o lo hiciera él mismo resulta indiferente, porque la calificación jurídica de delito consumado, proviene del relato de hechos probados, que con base probatoria, aparece reflejado en el factum y en el fundamento jurídico 5º, en donde se describe de forma minuciosa e incontestable el tratamiento médico recibido, que no precisa de argumentación alguna, en tanto de sus propios términos resulta patente e inocultable su carácter delictivo, precisamente por el tratamiento médico dispensado.

   El motivo ha de rechazarse.

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . el recurrente en el motivo 3º entiende indebidamente aplicados los arts. 147.1 y 148.1 C. Penal .

1. El recurrente manifiesta que el Sr. Avelino fue objeto de reconocimiento por parte del médico forense concluyendo que las lesiones sufridas por el mismo habían necesitado una primera asistencia facultativa y no tratamiento médico. Y que pese a ello, el Ministerio Público interesó la remisión y anexión a la causa de la documentación médica relativa al citado lesionado desde su ingreso hasta la obtención del alta hospitalaria, citando para el acto de juicio oral a aquellos profesionales médicos encargados de atender al Sr. Avelino , tras lo cual calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones en grado de tentativa.

   Refiere las declaraciones del médico forense prestadas en la vista pública en las que manifestó que las referidas lesiones requirieron una primera asistencia facultativa puesto que pese a que para el cierre de una herida de 1 cm se aplicó stery streps ello no fue una cura necesaria para el buen fin de la sanación, sino meramente preventiva lo que determina la efectiva inexistencia de tratamiento médico. Añadiendo que el Hospital del Mar donde se atendió al lesionado en primer lugar no hay constancia alguna de que el stery streps fuera pautado como parte de la intervención médica llevada a cabo, no consta que tal mecanismo fuera utilizado para la sutura de la herida y la única constancia de ello aparece en el informe del médico forense de 16 de enero de 2013 por lo que, entiende el recurrente, que no puede descartarse que tal colocación se hiciera por iniciativa propia de aquél ya que los mismos pueden ser adquiridos en cualquier farmacia y aplicarse un tratamiento que era innecesario.

   En su consecuencia, entiende, que no estando acreditado que la aplicación del stery strep fuera llevada a cabo por el centro hospitalario que atendió en primera instancia al Sr. Cesareo , ni que tal sutura fuera ordenada por el médico forense que se limitó a valorar las lesiones que presentaba, los hechos no pueden ser considerados como constitutivos de un delito de lesiones, ni consumadas ni intentadas, con instrumento peligroso al no haberse aplicado tratamiento médico o quirúrgico para sanar las lesiones sufridas por la citada víctima.

   A todo ello el impugnante añade como posible origen de las heridas del Sr. Cecilio un suceso accidental, ya que al intentar mediar en una discusión las heridas pudieron producirse de forma fortuita.

2. Descartada la producción de las lesiones como fortuitas, la naturaleza del motivo nos obliga a ajustarnos a los términos del relato fáctico, por mor del art. 884.3º L.E.Cr .

   De los hechos probados resultaron descritas dos clases de lesiones. Las producidas a Mateo , que no plantean problema alguno de calificación jurídica porque precisaron para su sanidad la dispensación de puntos de sutura ordenados y practicados por un médico o sanitario habilitado para ello.

   Respecto a las heridas producidas a Avelino , hemos de partir de una doctrina asentada en esta Sala que entiende que los puntos "stery-streps" han de considerarse o puntos de sutura o en su defecto tratamiento médico, ya que "la colocación teórica de los puntos stery-streps, supone si no puntos de sutura, sí tratamiento médico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local. Pero es que además su colocación se hacía necesaria tratándose de una herida inciso penetrante de 1,5 cm., afectante a región dorso-lumbar izquierda que traspasó piel y músculo y entró en la cavidad abdominal, alcanzando el bazo al que causó una laceración (laceración esplénica) o desgarro (véase, por todas, S.T.S. 635/2016 de 14 de julio ).

   Esta Sala ha venido entendiendo por tratamiento médico "aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar o reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior a una primera asistencia la realice el propio médico o la haya encomendado a auxiliares sanitarios y también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica", o más escuetamente, dentro del más elemental concepto de tratamiento médico se entiende por tal: "la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa".

   En el caso concreto al lesionado se le prescribió desde el principio una serie de fármacos que deben calificarse de tratamiento médico, se especificaban la clase de fármacos y sus dosis, ya que el tratamiento médico puede ser solo farmacológico (véase S.T.S. 625/2004 de 14 de mayo , 85/2009 de 6 de febrero , etc.).

   Por lo expuesto, nos hallamos ante un delito de lesiones consumado, y en ningún caso ante una falta de lesiones (ahora delito leve de lesiones).

   El motivo se desestima.

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . en el 4º motivo entiende indebidamente aplicada la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 C.P ., al no considerarla como muy cualificada.

1. El recurrente nos dice que además de los periodos de paralización que tuvo en cuenta la Audiencia, destacan otros más:

   1. El producido desde la última diligencia de prueba practicada el 15 de julio de 2013 hasta la conclusión del sumario de 18 de diciembre de 2013 (5 meses).

   2. Entre la celebración del juicio oral, previsto para los días 11 y 12 de abril de 2016 y la notificación de la sentencia el 11 de noviembre del mismo año (7 meses).

2. El recurrente que se ha visto favorecido por la benévola estimación de la atenuante exige una mayor intensidad a la misma, olvidando que la introducción en el Código Penal por Ley Orgánica nº 5 de 22 de junio de 2010, estableció como criterio normativo, que para apreciar la atenuante como ordinaria se precisa de una "dilación extraordinaria".

   En nuestro caso desde que se denuncian los hechos hasta que se dictó sentencia en la instancia transcurrieron 2 años y medio. La denuncia tuvo lugar el 26 de diciembre de 2013 y la sentencia se dictó el 14 de julio de 2016 .

   De todos modos el cómputo es muy relativo, pues de una fecha a otra, se pudieron practicar informes periciales, que no dependen exclusivamente del órgano judicial, así como la tramitación de recursos contra el auto de procesamiento, etc. y otras actuaciones extraordinarias.

   En cualquier caso desde que se introdujo en nuestro derecho por vía jurisprudencial la atenuación, la regla general es considerar como tiempo base para la cualificación 7 a 8 años de duración de la causa con retrasos injustificados, dependiendo lógicamente de la complejidad de la misma, los márgenes de duración normal de procesos similares, las consecuencias negativas que la demora puede deparar a los litigantes, el comportamiento de éstos y del órgano judicial, fiscal, etc.

   Desde luego en el caso que nos ocupa no puede considerarse cualificada la dilación.

   El motivo no puede prosperar.

Por renuncia del 5º, en el sexto motivo se alega, vía art. 849.1º L.E.Cr ., infracción de ley por aplicación indebida del art. 21.1º C.P . (erróneamente se menciona el 21.4), en relación al 20.2 y 3.

1. El acusado basa esta atenuación en su toxicomanía de larga duración, que ha determinado la aparición de la enfermedad asociada al SIDA (V.I.H.). Este acusado padece también una hepatitis crónica (V.H.C.), cirrosis hepática y síndrome depresivo en tratamiento.

   Asimismo es consumidor de droga desde 1.987, concretamente de heroína, lo que debe provocar una atenuación de eximente incompleta.

2. El Tribunal de instancia a pesar de reconocer que se trata de un toxicómano sometido a tratamiento con metadona, así como padecer ciertas enfermedades, probablemente derivadas de aquel consumo, en el fundamento de derecho nº 11º, concluye, con base a la prueba pericial que "no existe prueba objetiva de afectación en sus capacidades intelectivas y volitivas".

   Amén de ello la naturaleza del motivo obliga a un escrupuloso respeto al factum, en el cual no se describe deterioro alguno de las facultades mentales que pudiera propiciar una reducción de su imputabildiad.

   El motivo ha de rechazarse.

   RECURSO DE Federico

En el motivo primero alega infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .), a través de la doble vía del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr .

1. El recurrente desarrolla los siguientes bloques argumentales:

   1. Éste sin discutir el relato de hechos que ha efectuado el Tribunal de instancia en uso de su inmediación, aduce que los indicios que utiliza no son suficientes para considerar destruida la presunción de inocencia que ampara al Sr. Federico . Así y con apoyo en determinadas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo considera que la Sala de instancia ha fundamentado el fallo condenatorio en las declaraciones efectuadas por las víctimas y por los supuestos testigos, en sede policial unas, que no fueron ratificadas judicialmente, y en sede de instrucción otras, siendo posteriormente confrontadas en virtud del art. 708.2 y 714 de la LECrim ., con las declaraciones efectuadas por todos ellos en sede de juicio oral. Impugna, por tanto, las supuestas contradicciones en que incurren los distintos testigos en sede de juicio oral respecto a declaraciones precedentes en sede policial y fase sumarial, para en virtud de los artículos citados, y en uso del principio de inmediación, otorgar mayor credibilidad a las primeras en detrimento de las prestadas en sede de juicio oral.

   2. Pasa a continuación a analizar la prueba existente para señalar que a pesar de que el Tribunal de instancia dispuso correctamente de la aplicación del artículo 714 de la LECRIM para aclarar las contradicciones existentes, sin embargo la sentencia obvia que los testigos que se ratificaron en sede judicial, solo lo hicieron respecto de la denuncia interpuesta ante policía y que ninguno de ellos fue capaz de identificar con seguridad al Sr. Federico en la diligencia de rueda de reconocimiento prestada en sede judicial, lo que indica la existencia de una clara contradicción entre lo declarado en sede policial con su reconocimiento fotográfico (ratificado en sede judicial sin ofrecer dato adicional alguno), y la diligencia de reconocimiento en rueda efectuada en sede judicial y que tuvo lugar el mismo día de la declaración judicial. Lo que lleva a concluir que tales testigos no reconocieron ante el juez instructor al autor de los hechos. Añade que respecto de las declaraciones de los testigos que no se ratificaron ante el instructor fueron igualmente llevadas al plenario mediante la aplicación del art. 714 de la LECRIM , e incorporadas a la sentencia como prueba de cargo, cuando deberían haber sido declaradas nulas de pleno derecho.

   3. Hace hincapié en que los hechos probados señalan la presencia de tres individuos de etnia gitana en el lugar donde sucedieron los hechos, por lo que descartada la intervención de uno de ellos como autor de los disparos, concretamente de Cecilio que cayó al suelo, todavía quedaban dos, sin que entre ellos se haya podido identificar al autor.

   4. No ha quedado acreditada la existencia de presiones o amenazas, para tomar declaraciones, ya que de haber existido se hubiera derivado alguna imputación, y ninguna amenaza u otra forma de obstrucción a la justicia se ha podido probar.

   5. También el recurrente descalifica las declaraciones de los testigos Sr. Cornelio y Geronimo ya que fueron llevadas a la instrucción a instancias de la inicial acusación particular, posteriormente cambió la representación letrada, lo cual mereció una injustificada crítica del Tribunal.

      Pues bien, al tratarse de testigos de parte su testimonio no debe considerarse, ya que pudieron identificar al acusado porque su representación procesal pudo haber obtenido una foto de autos, amén que constituía un comentario general del barrio, donde todos ellos residían, que Federico al que todos conocían estaba en prisión.

      En conclusión, el elemento que no ha concurrido para desvirtuar la presunción de inocencia, es la identidad del autor de los disparos, ya que se reconocen los hechos, pero se duda sobre su autoría.

   6. Finalmente hace referencia a la ausencia de animus necandi, pero tal elemento tiene su adecuado encaje en el motivo siguiente, al que luego nos referiremos.

2. De entre las pruebas de cargo que la Audiencia tuvo en cuenta para acreditar la autoría de Federico figuran las siguientes:

   1. Testimonio del propio Federico . Tanto él como todos los testigos lo califican como "el rubio de pelo de punta", yerno de Cecilio , vecino del barrio, que vivía en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 , de Barcelona -y por tanto en la misma finca que uno de los heridos, Avelino - que se le conocía con el apodo de " Virutas " y que tenía un BMW. Pues bien, el Sr. Federico ha pretendido distorsionar esta imagen inicialmente aceptada por el mismo, pues en el cliché de las fotografías del atestado aparece con el pelo rubio de punta, y en el plenario se presenta con el pelo oscuro, mostrando una total desvinculación con el otro acusado, su propio suegro, al declarar que "el coacusado, Cecilio es el padre de su pareja ( Leocadia ), si bien la relación entre ellos es nula porque al ser de etnia gitana, aquél nunca ha entendido tal relación; niega a su vez que sea conocido por el apodo de Virutas ", como también niega que el día de autos estuviera en el lugar donde sucedieron los hechos.

      Tales testimonios hicieron que la Audiencia considerara sus justificaciones totalmente inverosímiles.

   2. Testigo Avelino :

      - En el plenario declaró :

      - Que Virutas intervino en la pelea, pero no sabe en qué medida.

      - Él nunca dijo que llevase una pistola, como consta al folio 80, aunque firmase su declaración (folios 82-83), realmente su reconocimiento no fue como autor de los hechos, sino como vecino.

      - Estaban allí los dos y los dos intervinieron en la pelea con los sudamericanos.

      - Recuerda que el tal Virutas le daba patadas a las persianas del Bar.

      - Confrontada esta declaración con sus declaraciones sumariales (los hechos ante el Juez de Instrucción) concreta:

      - Se creó un gran tumulto de gente, a causa del cual el suegro de Virutas cae al suelo golpeándose la cabeza, quedando medio inconsciente. Virutas lo vio y dijo " me lo han matado "; luego, cuando marchaba con su hijo para el Hospital, escuchó disparos de arma de fuego.

      - Él se escondió en una esquina y después de los disparos se vuelve a asomar y observa al individuo " Virutas " dando patadas a las persianas del Bar "Antigua casa Benjamín" y gritando "os voy a matar hijos de puta".

   3. Cornelio (testigo).

      - En sede sumarial dijo entre otras cosas:

      - Que el individuo nº 1 ( Cecilio ) cayó al suelo, el individuo nº 2 (" Virutas ") más joven se puso muy nervioso y se fue hacia el parque que hay detrás del bar.

      - En menos de dos minutos el individuo nº 2 ( Virutas ) regresó al bar empuñando una pistola e hizo varios disparos contra el bar; las persianas estaban semicerradas.

      - Observó los disparos desde la calle Alfonso el Magnánimo, donde se encontraba su mujer y su amigo Geronimo .

      - Reconoce fotográficamente en el cliché nº 4, a Federico , y en rueda de reconocimiento lo reconoce al folio 442.

      Confrontadas dichas declaraciones y el claro reconocimiento fotográfico y en rueda , con posterioridad se desdice por completo, sin dar una explicación razonable. Se limita a decir "que vio el altercado; que no conocía a ninguno. Que se trató de una pelea entre españoles y sudamericanos. Que Federico vivía en C/ DIRECCION000 , NUM003 , NUM004 ".

   4. Corrobora la autoría de Federico , la declaración sumarial del testigo, Martin , que regentaba el bar, y que fue introducido en el plenario ante la imposibilidad de localización, a instancias del Mº Fiscal, procediendo a su lectura, conforme al art. 730 L.E.Cr .

   5. En esta línea corroboradora son de mencionar:

      - El informe médico-forense (folio 279), ratificado en el juicio oral, en el cual se describen las lesiones, que se corresponden a los hechos declarados por los testigos.

      - El testimonio de Frida , que declaró que pudieron ver por los cristales del bar cómo en el exterior se estaba produciendo una pelea entre un gitano y un grupo de unas 8 ó 10 personas dominicanas. Del gitano puede decir, que es conocido en el barrio, que lleva el flequillo de punta rubio, que vive detrás de las torretas y tiene un BMW.

      Añade que "observó a un chico rubio conocido por el barrio que llevaba una pistola y empezó a disparar en dirección al bar".

      - Las declaraciones sumariales de los testigos son compatibles tanto con la localización de los proyectiles y vainas así como la naturaleza de los hechos.

      En este sentido resultan de interés los testimonios de los mossos d'esquadra nº NUM002 , NUM005 , NUM006 y NUM000 .

3. En base a todas esas probanzas la Audiencia provincial ha dispuesto de sobrada prueba de cargo para alcanzar la convicción de culpabilidad.

   Desde luego la confrontación de declaraciones se ha producido entre las sumariales y las evacuadas en el plenario, con descarte absoluto de los policiales. Ahora bien, si ante un reconocimiento fotográfico policial, se ratifica en el sumario, el testimonio adquiere naturaleza judicial, y aunque posteriormente, se desdigan ante el propio juez de instrucción, ha dejado patente una contradicción que debe resolverse por la vía del art. 714 L.E.Cr .

   Acerca de las presiones recibidas por los testigos, hemos de remitirnos a lo dicho en el recurso de Cecilio , en donde algún testigo concretó esas presiones, amén que las insostenibles anomalías en la declaración, no puede obedecer a otra causa. El Fiscal ha entendido tan injustificadas las modificaciones testimoniales, a pesar de hallarse bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha optado con fundamento por interesar del Tribunal que saque testimonio para proceder contra ellos por presunto delito de falso testimonio.

   El hecho de que existieran tres personas de etnia gitana frente a un grupo de dominicanos, no determinó confusión alguna, ya que el tercero no tuvo participación delictiva en los hechos.

   Por último el hecho de que dos testigos hayan declarado a instancias de la acusación particular, no devalúa la eficacia convictiva de su testimonio, ya que ha accedido al juicio por una vía legal.

   Por todo ello y entendiendo que la Audiencia ha dispuesto de pruebas legítimamente obtenidas, practicadas en juicio con respeto a los principios que lo informan (especialmente inmediación y contradicción), valoradas conforme a las leyes de la lógica, la ciencia y la experiencia, ha podido dar por enervado el derecho a la presunción de inocencia. El motivo ha de rechazarse.

En base al art. 849.1º L.E.Cr ., en el segundo motivo, estima indebidamente aplicado el art. 138 C.P . (homicidio) e inaplicación indebida del art. 147.1, en relación al 148.1 C.P .

1. La cuestión planteada en la presente censura constituye un problema clásico del derecho penal acerca del juicio subsuntivo, cuando un sujeto despliega una acción que, ex ante, contiene el riesgo de producir lesiones o la muerte de una persona, cometida con dolo, ya directo o eventual. La dicotomía a la hora de calificar los hechos nos sitúa entre el homicidio intentado o las lesiones consumadas.

   Esta Sala, centrando su atención en el elemento diferencial, ánimo de matar (animus necandi) o ánimo de lesionar (animus laedendi), ha recurrido a parámetros interpretativos, que a modo de criterios de inferencia lógica, pretenden reconstruir el elemento subjetivo del tipo a efectos de descubrir el propósito que guiaba al culpable, difícilmente escrutable para un espectador externo.

   Entre los datos inferenciables a los que esta Sala ha recurrido, dirigidos a descubrir una posible intención del sujeto, ya que desde una perspectiva externa y puramente objetiva el delito de lesiones consumadas y el de homicidio intentado son totalmente semejantes, serían los siguientes:

   -Dirección de la agresión.

   - Número de golpes.

   - Violencia o intensidad de los mismos.

   - Condiciones de espacio y de tiempo en que se produjo la agresión.

   - Circunstancias conexas a la acción.

   - Manifestaciones del sujeto antes, durante y después de la agresión.

   - Relaciones previas entre autor y víctima.

   - La causa del delito o móvil que guió al sujeto activo.

   - Características del arma empleada así como su idoneidad para lesionar o matar.

   - Lugar o zona del cuerpo en donde se produjo la agresión.

   - Insistencia o reiteración en la agresión.

   Los elementos decisivos o factores de peligrosidad concretos están constituidos por los indicios coetáneos, que servirían para inferir la existencia del dolo eventual del homicidio; éstos son el arma empleada y la zona anatómica del cuerpo donde se produce el impacto de la agresión.

   El recurrente, expresa o destaca datos que excluirían el dolo de matar, incluso el dolo eventual. Entre éstos:

   1. Si hubiera sido su intención matar, hubiera realizado un segundo disparo asegurando el resultado, ya que unos disparos efectuados a través de la persiana del Bar, y después huir, el sujeto agente no pudo tener conciencia siquiera si había herido a alguna persona.

   2. No aparece dato o elemento periférico que evidencie la voluntad de matar, y que permita atribuir ese móvil al autor.

   3. En la sentencia no se detallan los indicios utilizados que impliquen un "riesgo vital".

   4. Tampoco aparece en la causa ninguna expresión de carácter amenazante significativo, esto es, no se evidencia ninguna amenaza previa reveladora de un ánimo de acabar con la vida de alguna persona.

   5. El hecho de que el autor saliera huyendo, sin que ningún factor externo le impidiera ejecutar la perfección de la acción, excluiría el ánimo de causar la muerte.

   6. La huida, sin prestarle atención a la víctima nada puede significar, ya que se trataba de un lugar abierto a la calle, en presencia de terceros y con posibilidad de auxilio a las víctimas.

   7. Según el resultado de la acción solo hubo una sola agresión con el arma, ya que la víctima solo recibió un impacto, y sin continuar, el acusado abandonó el lugar.

2. La naturaleza del motivo obliga al mayor respeto de los términos del factum, que deben necesariamente asumirse en todo su contenido, orden y significación, como lo impone el art. 884.3 L.E.Cr .

   Los hechos son claros y evidentes, encuadrándose el resultado, como una consecuencia lógica de la acción.

   Como bien apunta el Fiscal, el acusado utiliza una pistola en perfecto estado de funcionamiento, apta para causar, si no la muerte de una persona sí unas lesiones muy graves. Pero es que además cualquier persona, por más que ignore la forma de utilizarla es igualmente consciente de los resultados que puede ocasionar con ella. Si a ello unimos el dato constatado de que el Sr. Federico conocía la existencia de una pluralidad de personas en el interior del bar (recordemos que había estado allí poco antes, que participó en la discusión que se organizó, vio a Cecilio caído en el suelo tras los apuñalamientos y salió del bar para volver instantes después provisto del arma), y comenzó a disparar de forma indiscriminada a través de los cristales, que se rompieron, y a continuación, con absoluto desprecio respecto a lo que había ocurrido en su interior, se dio a la fuga, nos permiten concluir que la alta posibilidad de causar la muerte, revelaría un propósito homicida.

   Si el dolo eventual es aquella voluntad de producir un resultado no directamente querido, pero con un alto grado de probabilidad de que se produzca, persistiendo en la conducta y asumiendo sus consecuencias, es evidente que en este caso existió un dolo eventual de homicidio.

   Conforme a la teoría de la imputación objetiva, conducta típica sería aquella en que el resultado es la concreción de un riesgo ilícitamente creado o incrementado con tal conducta. En nuestro caso comprobamos que existió un gran riesgo de que se produjera la muerte con el comportamiento del sujeto y ese resultado definitivamente se produjo dentro de los límites de ese riesgo desaprobado jurídicamente.

   Si analizamos los reparos del motivo resulta que si no se aseguró de las consecuencias de su acción, es porque el peligro creado era muy alto y el riesgo de consecuencias letales plenamente previsible.

   En los hechos probados se habla de que disparó reiterada e indiscriminadamente. Conociendo la cantidad de gente que hay dentro, salvo en las extremidades superiores e inferiores, el resto del cuerpo (cabeza, tórax y abdomen de las personas allí reunidas) constituía blanco perfecto para ocasionar la muerte, por constituir zonas sensibles de la persona, portadoras de órganos vitales.

   Acerca de que no se determinó el "riesgo vital", el dictamen del forense, elevado al factum, nos dice que "las referidas lesiones (las sufridas por la víctima Martin ), de no haber recibido asistencia médico-quirúrgica urgente, le hubieran podido causar la muerte". Es decir, que de no haber sido atendido debidamente y con urgencia seguramente hubiera muerto.

   En conclusión, prestando especial atención al arma empleada y al lugar del cuerpo afectado, la posibilidad de provocar la muerte era razonablemente esperable, mas ello no impidió al recurrente persistir en su acción, asumiendo y aceptando las consecuencias que previamente se habría representado.

   El delito cometido fue tentativa de homicidio, con dolo eventual.

   El motivo se desestima.

En el tercer motivo el recurrenme, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., entiende que fueron indebidamente aplicados los arts. 147 y 148 C.P .

1. Se denuncia que en el auto de aclaración de la sentencia de 17 de enero de 2016 se impone al acusado una pena de 2 años por las lesiones, cuando en la inicial sentencia se imponía solo un año, y tal modificación se hace sin la motivación suficiente.

   Igualmente se hace notar que el subtipo agravado previsto en el art. 148 C.P ., es de aplicación potestativa del Tribunal, es decir, el juzgador tiene la posibilidad de elegir dos normas penológicas, el art. 147 y el art. 148.

2. Respecto a la primera cuestión, ya fue resuelta al estimar el motivo 2º del Mº Fiscal.

   El auto aclaratorio solo tenía por objeto corregir un error resultante de la inobservancia del precepto aplicable en orden a la medida de la pena. En el auto se dice: "Asimismo observándose por la Sala en relación a Federico que se le condena por un delito de lesiones del art. 147 y 148 ambos del C. Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, en grado de consumación , razonándose que se impone el mínimo de la pena (que comprende una horquilla de dos a tres años y 6 meses de prisión) tal pena necesariamente ha de ser como mínimo la de dos años de prisión".

   Con ello podemos observar que lo que se hace en el auto es corregir un error, el no haberse ajustado el juzgador a los preceptos aplicables, que imperativamente debió haber observado al imponer la pena. Se corrige, por tanto, un error, que provocó una ilegalidad al imponer una pena improcedente.

   Respecto al carácter potestativo de la aplicación del art. 148 C.P ., es indudable que podía aplicarse el art. 147 y el 148 C.P ., pero esa potestad está librada al arbitrio del juzgador, y en este caso la Audiencia optó por la exasperación, opción razonable, pues si se aplicó por hacer uso de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas, en el caso de autos se utilizó un instrumento (una pistola) con alta capacidad letal, luego la opción fue oportuna y correcta.

   El motivo no puede prosperar.

Por renuncia del motivo 4º, en el quinto, con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicado el art. 566.1º del C. Penal .

1. El censurante argumenta que la pistola no fue ocupada, por lo que tuvo que ser determinada la clase y marca de la misma a través de la prueba pericial. Pero practicada ésta no se justifica la aplicación del art. 564, en su número 1º (armas cortas) o el 2º (armas largas).

2. Al impugnante no le asiste razón. Los peritos especialistas pudieron determinar, basados en los datos obtenidos (proyectil, vainas, efectos producidos por el disparo, etc.)., que el arma utilizada fue una pistola del calibre 8'8 x 23 mm., Bergman Bayard, apta para el disparo de munición de 9 mm. parabellum. Pues dicen, sobre esa base no discutida, ni impugnada, resulta necesariamente aplicable el nº 1 del art. 564, al tratarse de un arma corta (pistola).

La pena está correctamente impuesta. El motivo no puede prosperar.

En el motivo 6º, vía art. 849.1º L.E.Cr ., el recurrente denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante 21.6 C.P., en relación al 66.2 C.P., estimándola como muy cualificada.

1. El recurrente estima que la causa no fue vista y oída en un plazo razonable , como preceptúa el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , dados los retrasos detectados.

2. El Tribunal estima la atenuante como ordinaria, por unos retrasos moderados que se determinan.

Como dijimos al resolver el mismo motivo en relación al otro coacusado, el tiempo de duración del proceso fue de aproximadamente 2 años y 6 meses, por lo que a la vista de los trámites a desarrollar, testigos que tuvieron que ser localizados, pruebas periciales a practicar, etc., no se estimó excesiva la tardanza en resolver, que no olvidemos la ley califica de dilaciones "extraordinarias" a los solos efectos de considerar la atenuante como ordinaria.

Como quiera que la cuestión afecta por igual a los dos acusados, nos remitimos a lo dicho respecto a Cecilio , para desestimar el motivo.

Por renuncia de los motivos 7º y 8º, en el noveno se alega, a través del cauce procesal que habilitan los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., la infracción del art. 24.1 C.E . (tutela judicial efectiva), en relación con el art. 267 L.O.P.J . y 214 y 215 de la L.E.Civil ,.

1. Insiste el recurrente en la improcedencia legal de dictar el auto de 17 de noviembre, por el que se rectificaba la pena del año impuesta por las lesiones y se elevaba a dos años, decisión a la que no habilita el art. 267 L.O.P.J .

2. Al recurrente no le asiste razón. Ante la pena ilegal impuesta al acusado por las lesiones cometidas, era preceptivo para el Tribunal establecer la pena prudente conforme a los preceptos penales sustantivos aplicables. Jamás podía imponerse conforme a ley la pena de un año. Si la horquilla oscilaba entre 2 y 5 años y concurría una circunstancia atenuante ordinaria, la pena mínima imponible era de 2 años que es lo que se hizo, de conformidad al art. 161 L.E.Cr . y 267 L.O.P.J . También en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28 de diciembre de 2007, se impone el principio de legalidad en la determinación individualizadora de las penas. En él, se dice, entre otras cosas: ".... cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena" ( S.T.S. 11/2008 de 11 de enero ).

El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de los motivos de ambos recurrentes hace que les imponga las costas de este recurso se conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, de fecha 14 de julio de 2016 en causa seguida contra los acusados Cecilio y Federico , por delitos de lesiones, de homicidio intentado y de tenencia ilícita de armas. Se declaran de oficio las costas del recurso. Asimismo DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados D. Cecilio y D. Federico contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 4 de julio de 2017

Esta sala ha visto el rollo nº 1/2014, dimanante del sumario nº 3/2013, del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, seguido por delitos de lesiones, tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas, contra los acusados D. Cecilio y D. Federico , en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado el procesado Federico en prisión provisional, en méritos de esta causa, del día 6 al 16 de enero de 2013, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de julio de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, hacen constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Que conforme dejamos dicho en la sentencia rescindente procede rectificar la pena impuesta a Cecilio , por el delito de lesiones cometido en la persona de Avelino , y en lugar de imponerle un año se le imponen dos, con mantenimiento de los demás pronunciamientos.

Otro tanto cabe acordar respecto al acusado Federico por el delito de lesiones cometido contra Florentino , elevando la pena impuesta de un año a dos años.