STS 482/2017, 28 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Girona, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 100/2014 contra D. Samuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona (Sección 3ª, rollo 39/2015) que, con fecha 18 de Mayo de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- En la madrugada del día 11 de julio de 2012 el señor Bruno , mayor de edad y de nacionalidad argentina, fue detenido -junto con otra persona- en la ciudad de Girona por los agentes de la Policía Municipal de dicha ciudad con identificador NUM000 y NUM001 , siendo éste último el acusado Samuel . Una vez que los agentes llevaron a ambos detenidos a comisaría, y tras verificar los trámites legales de filiación y registro, los dos fueron ingresados en los calabozos, en dos celdas distintas y contiguas que se hallaban vacías y de las que el señor Bruno ocupó la número 1; asumiendo el acusado señor Samuel , por decisión que consensuó con su compañero, la función de custodiar a ambos detenidos. Una función cuyas obligaciones conocía por experiencia, siendo en particular conocedor de lo dispuesto en la Orden General de Servicio n° 14/2007, que en aquel momento las regulaba.

SEGUNDO.- Hallándose solo en su celda y a las 03:07:20 horas del citado día, el señor Bruno -quien hasta entonces no había mostrado ningún síntoma de nerviosismo o de enfermedad, aunque sí de hallarse enfadado con su compañero-sujetó la camisa que llevaba, y que previamente se había quitado, a la parte superior de los barrotes de la puerta de su celda; anudándola también a su cuello y tirando hacia delante con éste, en un intento de acabar con su vida por ahorcamiento. Un intento del que desistió a las 03:08:58 horas, después de hablar con el acusado señor Samuel ; el cual pasó frente a la puerta del calabozo a las 03:08:36 horas, viendo lo que sucedía, y se quedó allí hablando con el detenido al menos hasta las 03:09:38 horas.

TERCERO.- Después de comprobar en otras tres ocasiones -a las 03:10:15 horas, 03:23:09 horas y 03:24:25 horas- el estado del señor Bruno , en las que verificó que dormía o -en la segunda de ellas, en la que ambos hablaron durante un minuto- paseaba por la celda, el acusado señor Samuel decidió, a las 03:24:25 horas, subir a la primera planta del edificio, para cumplimentar diversos trámites relacionados con la detención del señor Bruno y de su compañero.

A las 03:33:11 horas el señor Bruno tomó de nuevo su camisa y, tras volver a anudarla a la parte superior de los barrotes de la puerta de su celda, la colocó rodeando su cuello; para después dejar caer su cuerpo hacia el suelo, provocando así, de modo voluntario y buscado, su propio ahorcamiento.

CUARTO.- A las 03:50:07 horas el agente de policía con TIP NUM000 bajó a los calabozos, pudiendo observar al señor Bruno en la posición en la que se había quedado, casi sentado en el suelo y con la camisa anudada a los barrotes y el cuello; razón por la que advirtió al cabo con TIP NUM002 , que acudió a las 03:51:56 horas, entrando entonces ambos a la celda para auxiliar al detenido. A su vez el acusado señor Samuel , que seguía trabajando en la primera planta, regresó también a los calabozos a las 03:52:49 horas, al ser advertido del suceso por sus dos compañeros.

El señor Bruno fue atendido in situ, a las 04:08:03 horas, por los facultativos del SEM; quienes, a la vista de que su estado parecía irreversible, lo trasladaron al hospital Josep Trueta de Girona.

QUINTO.- El señor Bruno falleció en el hospital Josep Trueta de Girona el día 14/7/2012 a las 13:26 horas por una anoxia cerebral, consecuencia del ahorcamiento al que él mismo se sometió.

SEXTO.- En el momento de fallecer el señor Bruno tenía como parientes más próximos a su madre Dª. Carmen , a su hermana Dª. Milagrosa y a sus hijos Dª. Clemencia y D. Higinio ; con quienes no convivía, si bien mantenía con ellos frecuente contacto, así como una relación de afectividad normal

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La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Que ABSOLVEMOS a D. Samuel del delito de homicidio por imprudencia por el que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas

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Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación de las recurrentes Dª. Carmen y Dª. Milagrosa se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim al haberse realizado una indebida subsunción de los hechos declarados probados en el artículo 11 CP y el artículo 142 CP .

Quinto.- El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Dª. Clemencia y D. Higinio se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación de los artículos 11 y 142 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Febrero de 2017.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2016 por la que absolvió a D. Samuel del delito de homicidio por imprudencia del que venía acusado.

La sentencia, en síntesis, declaró probado que el día 11 de julio de 2012 D. Bruno fue ingresado como detenido en los calabozos de la Policía Municipal de Girona, encargándose de su custodia el agente D. Samuel . A las 03:07:20 horas el Sr. Bruno , que se encontraba solo en su celda y quien hasta entonces no había mostrado ningún síntoma de nerviosismo o de enfermedad aunque sí de enfado, se quitó la camisa que vestía, anudó un extremo a la parte superior de los barrotes de la puerta de su celda y el otro a su cuello, y tiró hacia delante en un intento de acabar con su vida por ahorcamiento. Intento del que desistió a las 03:08:58 horas después de hablar con el acusado Sr. Samuel , quien pasó frente a la puerta del calabozo a las 03:08:36 horas y al ver lo que sucedía, se quedó allí hablando con el detenido al menos hasta las 03:09:38 horas.

Después de comprobar en otras tres ocasiones -a las 03:10:15 horas, 03:23:09 horas y 03:24:25 horas- el estado del Sr. Bruno , en las que verificó que dormía o -en la segunda de ellas, en la que ambos hablaron durante un minuto- paseaba por la celda, el acusado Sr. Samuel decidió a las 03:24:25 horas subir a la primera planta del edificio para cumplimentar diversos trámites relacionados con la detención aquél y del acompañante con el que había sido detenido, que se encontraba en otra celda.

A las 03:33:11 horas el señor Bruno tomó de nuevo su camisa y, tras volver a anudarla a la parte superior de los barrotes de la puerta de su celda, la colocó rodeando su cuello para después dejar caer su cuerpo hacia el suelo, provocando así de modo voluntario y buscado su propio ahorcamiento.

A las 03:50:07 fue descubierto el detenido casi sentado en el suelo con la camisa anudada a los barrotes y el cuello por un agente que, junto con otro policía al que avisó, a las 03:51:56 le prestaron auxilio. El acusado Sr. Samuel , que seguía trabajando en la primera planta, regresó también a los calabozos a las 03:52:49 horas, al ser advertido del suceso por sus dos compañeros.

D. Bruno fue atendido in situ a las 04:08:03 horas por los facultativos del SEM; quienes, a la vista de que su estado parecía irreversible, lo trasladaron al hospital Josep Trueta de Girona, en el que falleció a las 13:26 horas del día 14 del mismo mes por una anoxia cerebral consecuencia del ahorcamiento.

Contra la referida sentencia se han interpuesto sendos recursos de casación por las representaciones de las acusaciones particulares Dª. Carmen y Dª. Milagrosa ; y Dª. Clemencia y D. Higinio .

Ambos recursos inciden en la misma cuestión con similar planteamiento, por lo que van a ser conjuntamente abordados. Los dos acuden al cauce que posibilita el artículo 849.1 LECrim para denunciar la indebida inaplicación del artículo 142 en relación con el artículo 11 ambos CP .

Sostienen que la conducta descrita en el relato de hechos probados integra un delito de homicidio imprudente en comisión por omisión, del que es autor el acusado D. Samuel . El mismo ostentaba como agente encargado de la custodia de los detenidos la posición de garante respecto a su vida e integridad física. Una vez se percató del intento autolítico protagonizado por el detenido D. Bruno , no agotó las adecuadas medidas de cuidado que le hubieran permitido controlar la fuente de peligro y evitar el suicidio. Reivindican la identidad estructural entre la comisión y la omisión en cuanto al resultado final, la muerte, que consideran cubre la tipicidad del homicidio imprudente, pese a la relevante actuación de la víctima, e invocan la doctrina que emana de la STS 1823/2002 de 7 de noviembre y la de 24 de octubre de 1990 .

El artículo 11 CP de 1995 introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento la cláusula de expresa referencia a la comisión por omisión. Este precepto dispone que «Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente».

Según jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 320/2005 de 10 de marzo ; 37/2006 de 25 de enero ; 213/2007 de 15 de marzo ; 234/2010 de 11 de marzo ; 64/2012 de 27 de enero ; 325/2013 de 2 de abril o 25/2015 de 3 de febrero ) para que proceda aplicar la cláusula omisiva del artículo 11 CP , que en este caso se pretende en relación al delito de homicidio imprudente del artículo 142, se requieren los siguientes requisitos:

1. Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.

2. Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación.

3. Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.

4. Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.

5. Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico.

La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.

La comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad.

Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la misma, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable.

En el aspecto subjetivo, la comisión por omisión dolosa requiere que el autor conozca la situación de peligro que le obliga a actuar y la obligación que le incumbe. Sin embargo, cuando de imprudencia se trata, se apreciará culpa respecto a la omisión cuando el omitente, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que generó su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado. O cuando el obligado a realizar la acción no consiguió impedir el resultado por la forma descuidada o inadecuada en la que intentó el deber de garantía.

Así apuntó la STS 716/2009 de 2 de julio que en la comisión por omisión imprudente se da una coincidencia entre el deber de garante y el deber de cuidado, aunque conceptualmente resulten diferenciables. El deber de cuidado ha de estar fundado en la posición de garantía del omitente y la medida del cuidado debido no puede exceder de aquello a lo que él está obligado como garante. A la inversa, en el ámbito del delito imprudente por omisión el deber de garante es deber de cuidado, y puede sancionarse penalmente a título de comisión por omisión imprudente, a quien lesiona su deber de garante en la vertiente de adoptar determinadas medidas de seguridad o de controlar comportamientos ajenos peligrosos, siempre y cuando el resultado lesivo hubiera sido evitado a través del cumplimiento de ese deber con probabilidad rayana en la seguridad y que ello fuera previsible para el omitente.

En el caso que nos ocupa, a partir del relato de hechos probados que en atención al cauce casacional empleado nos vincula, no cabe duda de que el acusado mantenía la posición de garante respecto a la vida e integridad física de los detenidos de cuya custodia estaba encargado. No puede sostenerse lo contrario a partir de la sentencia del Pleno TC 120/1990 de 27 de junio , en relación a la asistencia médica debida a los reclusos de la organización terrorista GRAPO en huelga de hambre.

Para el ahora acusado tal deber dimanaba directamente de la Ley ( artículo 5.3 b) de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (LO 2/86 de 13 de marzo ) y del artículo 10.1.3b de la Ley de Policías Locales , Ley 16/1991 del Parlament de Catalunya. También de instrumentos normativos de rango inferior como la Instrucción 12/2007 de la Secretaría de Estado de Seguridad sobre los comportamientos exigidos a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para garantizar los derechos de las personas detenidas o bajo custodia policial (instrucción decimoprimera 2), y de la Orden General de Servicio del Cuerpo de Policía Local de Girona núm 14/2017, que se afirma expresamente conocida por el Sr. Samuel .

Por otra parte, una vez detectado y desactivado el inicial intento autolítico del detenido, puede sostenerse que el acusado se encontraba en condiciones bien de eliminar al riesgo de suicidio, o por lo menos reducir considerablemente el mismo. En principio él no creó el foco de peligro, pero por su cometido esa noche en las dependencias policiales, estaba en la obligación y en condiciones de controlarlo o neutralizarlo.

Parece evidente que el acusado erró en la valoración de la situación de peligro. Sustenta tal afirmación su previo comportamiento, pues según recoge el relato de hechos, una vez advirtió el intento de suicidio del detenido, no solo impidió que éste se consumara, sino que sometió al Sr. Bruno a una vigilancia más intensa hasta que lo creyó dormido, a partir de ese momento se confió. En definitiva no evaluó bien la situación de peligro que todo apunta a que podría haber solventado satisfactoriamente si hubiese actuado más diligentemente, ni calibró adecuadamente cuál era el auxilio necesario.

Las acciones salvadoras que realizó hasta el momento en que el detenido culminó su propósito autolítico no fueron las más indicadas, no solo en un juicio ex post a la vista del fatal desenlace, sino incluso en una valoración ex ante desde el momento en que advirtió el propósito de aquél. Puede que su situación en el servicio no le hubiera permitido una vigilancia constante del calabozo que ocupaba el Sr. Bruno , pero, en cualquier caso, un actuar diligente pasaba por requerir la intervención de terceros expertos (servicios médicos) o, al menos, por advertir a sus superiores de la situación en la que se encontraba el detenido, a lo que, por otra parte, le obligaba la orden 14/2007.

No disponemos de ningún dato que permite concluir que los agentes que prestaban servicio en las dependencias de la Policía Municipal de Girona contaran con la referencia de un protocolo antisuicidios que marcara claras pautas de actuación ante riesgos semejantes, lo que nos hubiera permitido delimitar en mayor medida cuál hubiera debido ser la acción positiva a realizar por el sujeto dentro de sus posibilidades operativas. Pero cuanto menos las dos expuestas se perfilan como lógicas y necesarias.

En cualquier caso, la calificación de los hechos como homicidio imprudente del artículo 142 CP se enfrenta al obstáculo insalvable de la falta de equivalencia normativa, y con ella a los rigores del principio de legalidad.

La equivalencia entre el no hacer del garante y la causación activa del resultado requiere en los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión un componente material de carácter normativo. Es irrelevante que la omisión suponga infracción de norma preceptiva (de la acción esperada) y la comisión de norma prohibitiva (de la acción ejecutada). Ambas vulneran la norma de no lesionar el bien jurídico. Desde la perspectiva axiológica del merecimiento de pena es equivalente. El no hacer y el hacer del sujeto que causa el resultado típico deben tener el mismo y único fundamento material del injusto.

Pero, desde la perspectiva del principio de legalidad, a fin de evitar extensiones constitucionalmente inadmisibles, ha de estarse al sentido que en el texto de la ley tiene el comportamiento típico. Se trata de una exigencia previa, nadie puede ser penado sin un enunciado legal inequívoco que preestablezca las consecuencias del comportamiento. La cognoscibilidad de esas consecuencias pasa por el respeto al sentido del texto de la ley. Solo cuando éste es respetado cabe subsiguientes valoraciones.

La tipicidad del delito de homicidio no requiere una especial forma comisiva, es un tipo penal abierto y puede realizarse la conducta de cualquier manera y forma, siempre que sea hábil para la realización del resultado, la muerte de otra persona en contra de su voluntad.

Quitarse voluntariamente la vida es un acto atípico, siempre que esa voluntad se haya formado libremente y se trate de persona responsable con capacidad para decidir. Es decir, cuando se trata del suicidio de un imputable.

Lo importante es que la voluntad del sujeto sea relevante. Los suicidas no son necesariamente personas de voluntad «débil», sino sujetos para los cuales, en sus circunstancias, la vida no merece ser vivida.

El suicidio es tratado por el derecho como un mal que se trata de evitar. Un acto que no se sanciona por razones empíricas, pragmáticas o de política criminal, pero que el ordenamiento considera ilícito, de ahí que se tipifiquen los actos de inducción o ayuda en el suicidio ajeno.

Más allá de la polémica sobre cuáles son los límites constitucionales del derecho a la vida y su posible colisión con la libertad individual de quien consciente y voluntariamente decide poner fin a la misma, la cuestión estriba en determinar qué calificación corresponde al comportamiento de quien, pudiendo hacerlo, no impide que otro se suicide. Es decir, cual sería en delito de referencia ante la omisión que se atribuye el acusado.

La tesis de los recurrentes, que fue rechazada por la sentencia de instancia, es que el delito de referencia ha de ser el homicidio, en este caso imprudente, pues el no hacer que se le imputa fue equivalente a no evitar la muerte del detenido. Sin embargo nos encontramos ante un importante escollo vinculado al principio de legalidad. El delito de homicidio se describe en el CP, en su versión dolosa y en la imprudente, como «el que matare a otro...» o «el que causare la muerte de otro...». Parte de la ajenidad de la vida que se sega, lo que presupone que se acaba con la existencia de otra persona, la víctima, contra su voluntad.

Cuando se trata de suicidios, por mucho que se ostente la posición de garante, y por más que la omisión pudiera ser equivalente a no evitar su muerte, no se actúa contra la voluntad libremente formada de quien pierde la vida, por el contrario se coadyuva a sus designios. Se trata en definitiva de un supuesto de intervención omisiva en el suicidio ajeno.

Ya hemos dicho que el suicidio libre y voluntariamente decidido es atípico, no así la intervención de terceros en el mismo, conductas a las que el legislador ha otorgado relevancia penal elevando a la categoría de autoría distintas modalidades de participación aglutinadas en el artículo 143 CP que abarcan la inducción, la cooperación con actos necesarios en el suicidio de otra persona y la cooperación ejecutiva.

En este caso no contamos con elementos para cuestionar, a partir del relato de hechos probados que nos vincula, que la decisión de acabar con su vida por parte del Sr. Bruno respondiera a una voluntad libremente formada a partir de facultades mentales plenamente conservadas, por más que la situación de privación de libertad pueda generar una especial vulnerabilidad. Tal vulnerabilidad se proyectará, en su caso, sobre el deber de garante de los encargados de su custodia, que aquí no hemos puesto en duda, o sobre la intensidad exigible a las vigilancias neutralizadoras del foco de peligro ante genéricos riesgos de autolisis, y muy especialmente cuanto éstos, como aquí ocurrió, se habían concretado en un previo intento fallido. Pero tal situación no sugiere por si sola una imputabilidad mermada.

De tal manera, ante esa decidida voluntad suicida del Sr. Bruno , el comportamiento que rememora el relato fáctico de la sentencia recurrida no cubre los presupuestos de tipicidad del delito de homicidio imprudente, único por el que se ha solicitado la condena. Se trata de un supuesto que va más allá de la autopuesta en peligro de la víctima que arriesga su vida con propósito distinto del de poner fin a su existencia, cual fue el caso que abordó la STS 1825/2002 de 7 de noviembre a la que se refiere la resolución recurrida, y que invocan los recurrentes. Sentencia que condenó como autores de una falta de homicidio por imprudencia leve a los agentes encargados de la custodia de un detenido que pretendió huir saltando por una ventana. Tampoco la que dimana de la sentencia de 24 de octubre de 1990 que condenó a un funcionario que por omitir esenciales cautelas en el registro y tramitación de los asuntos que tenía encomendados, como autor de un delito culposo de infidelidad en la custodia de documentos cometido en comisión por omisión (todo ello en relación al código de 1973). Es más, esta última resolución avala la postura por la que ahora nos decantamos cuando afirma «se trata de una omisión de cumplimiento de un deber de garantía que resulta equivalente a la realización activa del tipo penal. En efecto, esta equivalencia, que tiene carácter esencial para la configuración de una comisión por omisión, o un delito impropio de omisión, se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa». Precisamente lo que ahora no ocurre.

Nos encontramos ante un supuesto de atipicidad, conclusión que extrapolamos, siempre que de comportamientos imprudentes se trate, a otras posibles calificaciones a las que aludió la sentencia recurrida, que han sido ampliamente debatidas por la doctrina.

No nos adentraremos en la polémica jurídica, no suscitada por ninguno de los recursos, sobre la consideración que merece el comportamiento de quien pudiendo hacerlo no evita el suicidio ajeno. Lo contrario exigiría una toma de postura acerca de si las modalidades recogidas en el artículo 143 CP admiten la comisión por omisión (en línea con lo en su día afirmado por la STS de 23 de noviembre de 1994 en el recurso 17/1994 ) o si por su propia configuración exigen un comportamiento activo que relega el meramente pasivo al delito de omisión de socorro del artículo 195. No dejaría de ser un pronunciamiento obiter dicta. Pese a ello insistimos en la atipicidad por aplicación del artículo 12 CP cuando, como en este caso, se descarta la existencia de dolo, pues ninguno de los preceptos citados tienen prevista su versión imprudente.

En atención a lo expuesto, los recursos que nos ocupan se van a desestimar.

La desestimación del recurso obliga, por imperativo del artículo 901 LECrim a imponer a los recurrentes las costas de esta instancia y condenarles a la pérdida del depósito.