STS 457/2017, 21 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Colmenar Viejo tramitó Sumario (Procedimiento Ordinario núm. 3/2014) contra D. Saturnino y D. Benedicto por delito de abuso sexual; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Trigésima (Rollo de Sumario Ordinario núm. 374/15) dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

Primero: Desde febrero de 2010 hasta febrero de 2013, el acusado, Saturnino , carente de antecedentes penales, guiado por ánimo libidinoso, ha venido realizando tocamientos genitales al menor Juan Luis , nacido el NUM000 -04, nieto suyo, prevaliéndose de su parentesco, sin su consentimiento, cuando se encontraban a solas en el domicilio familiar paterno, sito en la CALLE000 , NUM001 , de la localidad de Colmenar Viejo (Madrid), en el que convivieron los acusados con el menor desde febrero de 2010 hasta octubre de 2012 y, posteriormente, durante el régimen de visitas paterno-filial, que tuvo lugar desde noviembre de 2012 a febrero de 2013.

Asimismo, en reiteradas ocasiones, el acusado Saturnino , introdujo el pene en el ano y en la boca del menor y se masturbó en su presencia, viendo el niño como "salía leche".

Segundo: No se ha acreditado que Benedicto , padre de Juan Luis , carente de antecedentes penales, realizara tocamientos a éste con ánimo libidinoso.

Tercero: Tampoco que los acusados chuparan los genitales de Victoria , nieta e hija, respectivamente, nacida el NUM002 -06. Tampoco que hayan hecho ver a Juan Luis películas pornográficas

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Absolvemos a Saturnino del delito de abuso sexual continuado, sin acceso carnal, en relación a Victoria , por el que viene acusado.

Absolvemos a Benedicto de los dos delitos de abusos sexuales continuados, sin acceso carnal, relativos a Juan Luis y Victoria , por los que viene acusado.

Condenamos a Saturnino , como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, sobre menor de trece años, con acceso carnal y prevalimiento de relación de parentesco, en referencia a Juan Luis , sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de once años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Juan Luis , a una distancia de 500 metros, así como a su domicilio, residencia temporal o centro de estudios y de comunicarse con él por cualquier medio, durante el tiempo de 13 años y libertad vigilada por un tiempo de cinco años, consistente en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

Saturnino indemnizara, a Juan Luis , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 30.000 €, por los daños morales, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

También se le condena al pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio el resto.

Se dejan sin efecto el resto de las medidas cautelares acordadas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a Saturnino el tiempo que pudiera haber estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil

.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Saturnino y de D.ª Marisol , teniéndose por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Saturnino

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española por infracción del artículo 183.1 , 183.4 d ) y 74 CP , así como del artículo 183.4 del mismo cuerpo legal .

Marisol

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 y 25.1 de la Constitución ) y por error en la apreciación de prueba (se designa el documento obrante en los folios 16 a 30 que a juicio de esta parte acreditan la participación del acusado absuelto, don Benedicto y que ambos acusados abusaron también de Victoria ).

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 183.1 , 183.3 , 183.4.d ) y 74 del Código Penal .

Conferido traslado para instrucción, las parte recurrida solicitó la inadmisión de los motivos del recurso de casación interpuesto por D.ª Marisol , adhiriéndose al recurso interpuesto por la defensa de D. Saturnino ; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos de los recursos interpuestos, en base a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 11 de enero de 2017; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 14 de junio de 2017.

El primer motivo formulado por este recurrente, condenado en instancia como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, sobre menor de trece años, con acceso carnal y prevalimiento de relación de parentesco, en referencia a Juan Luis , por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr y del 5. 4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 CE .

1. Argumenta que la Audiencia ha valorado la prueba siendo la misma, de forma muy diferente e injustificadamente, para uno y otro acusado, pues absuelve a uno (su padre, y condena al recurrente, abuelo del menor); lo que califica de ilógico e irrazonable. Examina las pruebas practicadas con especial atención a las declaraciones prestadas por ambos acusados, así como por los testigos, muy específicamente las vertidas por la abuela de los menores y en la hija y hermana de los acusados y la declaración de la víctima de los hechos, el menor Juan Luis , única prueba inculpatoria y respecto de la que entiende no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia al no haber sido corroborada por su hermana Victoria . Considera que la Sala ha creído la declaración de este menor porque entiende que dice cosas que no podría saber por su edad, pero que sin embargo la propia Sala no da por acreditado lo que señala en relación a su padre y a su hermana Victoria . Por ello, y tras examinar tales declaraciones, considera que da la impresión de que Juan Luis cuenta en cada momento lo que le parece, cambiando formas y personas dependiendo del momento en que las cuenta y añadiendo hechos que nunca ocurrieron.

   Añade también en apoyo de su discurso que Juan Luis era un niño con problemas desde 2008 presentando alteración del comportamiento con hiperactividad y déficit de atención, habiendo sido diagnosticado como inestable y con dificultades de aprendizaje y que habiendo seguido un tratamiento continuado en el tiempo por parte de especialistas, nunca hubo sospecha de abusos; así como que los informes de los psicólogos no descartan influencias externas en la declaración del menor ni que todo fuera una fabulación.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio ), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron".

   "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo" (énfasis añadido).

3. También es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que "la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible , lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual , porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

   "Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

   "La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento , mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

   "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración , pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

   "Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación" .

   "Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

   " La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro , pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

   En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

   De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

4. En autos, la Audiencia, valora el testimonio del menor Juan Luis desde los parámetros anteriores para concluir de manera razonada su constancia en el tiempo, coherencia, riqueza explicativa en detalles significativos, que considera imposibles de conocer por el menor, que aún así utiliza un lenguaje con expresiones infantiles que reflejan de manera plástica realidades sexuales, impropias de niños y sin percibir, además, motivo alguno para dudar de su sinceridad teniendo en cuenta las buenas relaciones que mantenía con su abuelo tal y como lo desprende el Tribunal de la propia convivencia del menor con el referido abuelo y de las declaraciones de Marisol , madre de Juan Luis ; Adela , abuela materna y de Juan Miguel y Coral que corroborarían tal percepción.

   Así mismo, en la sentencia recurrida, el Tribunal, hace referencia a los datos corroboradores de tales manifestaciones del menor, como testimonios de las personas a quienes el propio menor les informa de los abusos: madre, abuela materna, la logopeda del colegio - Inmaculada -, orientadora del colegio - Rosa -, profesora de apoyo - Lorena -; y los elocuentes dibujos que en situación de espera durante la exploración, realiza de su abuelo con un miembro de notables proporciones de color rojo, junto a la expresión 'leche'; a lo que debe añadirse el informe de las psicólogas forenses, Celsa y Gema , en el informe de urgencia que ambas emitieron, al poco de la denuncia, donde informan que el testimonio ofrecido por los niños alude a interacciones sexuales (masturbación o tocamientos genitales de los menores, visionado de pornografía) por parte del abuelo paterno y del progenitor durante los periodos correspondientes al régimen de visitas paterno-filial. No se detectan indicadores evidentes de aleccionamiento adulto. Los menores Juan Luis y Victoria transmiten un conocimiento sexual inadecuado para su edad. Valoran necesario que reciban atención especializada dirigida a dotarles de una correcta educación afectivo-sexual y prevenir posibles alteraciones en su desarrollo emocional y madurativo.

   También valora el Tribunal, la prueba practicada de signo contrario, como las declaraciones prestadas por algunos de los testigos en la vista pública que negaron la certeza de los hechos manifestando que los acusados son buenas personas; aunque lógicamente no les concede relevancia: "A nadie se le escapa que este tipo de hechos ocurren a escondidas, aprovechando descuidos y lejos de miradas ajenas" .

   Atención especial presta la Audiencia, al informe que emitió Gema , tras practicarse la exploración a Juan Luis en junio de 2015, donde la psicóloga advierte de posible preparación del menor por el entorno y señala la distorsión respecto del testimonio inicial, dado que ahora narra situaciones que tras la inmediatez de la denuncia no había comentado. Aludía, como aclaró en el Plenario, a que el niño había incorporado sucesos, como la penetración bucal y anal, que no les había comentado dos años antes, cuando no es esperable que el niño recuerde detalles como olores, que no hubiera mencionado antes, por lo que sugiere que se habría producido contaminación del testimonio por una sobreexposición a temas sexuales.

   Sin embargo, el menor, en sus relatos iniciales, ya hizo mención a felaciones bucales y penetraciones anales como refiere la madre y el personal del colegio y figura así mismo en la denuncia inicial; que Juan Luis omitiera estos hechos en el examen que las psicólogas efectuaron en febrero de 2013, concluye la sentencia, puede deberse a muchos motivos, pudor, olvido o deficiente exploración, etc.

   En definitiva, de todo ese acopio probatorio y su racional valoración, aunque la exploración a la que se sometió al menor en fecha 26 de junio de 2015, dos años después de la primera, pudiera haber sido distorsionadora y favorece la perdida de espontaneidad y de detalles, permite errores, olvidos incluso confundir lo vivido con lo escuchado en el ámbito familiar; tales distorsiones que pudieran apreciarse por añadidos o posibles omisiones en una y otra exploración, no llevan al Tribunal a dudar en modo alguno de lo nuclear del testimonio y así razona que dado el relato del niño, ha sido constante en el tiempo, por mucho que lo ignoraran las peritos, es coherente y viene confirmado por detalles que facilita, imposibles de conocer por el menor, no puede sino concluir que tuvo frecuentes contactos sexuales, que incluían penetraciones anales y bucales, por parte de su abuelo".

5. Ciertamente, en una primera impresión, resulta extraño que en virtud de la suficiencia del testimonio del menor, se condene al acusado, su abuelo por abusos sexuales sobre su persona; cuando de esas mismas manifestaciones resultaría un delito de abuso sexual respecto de la menor Victoria del que sería responsable también su abuelo, el recurrente, Saturnino , así como respecto de tal menor y de Juan Luis , su propio padre, Benedicto ; infracciones sobre las que ha recaído pronunciamiento absolutorio.

   Sin embargo, la explicación en cuanto la absolución, no deriva de la falta de credibilidad del menor, sino de la carencia de datos que permitieran de manera satisfactoria cumplimentar los parámetros tradicionalmente utilizados para concluir la suficiencia del testimonio de la víctima, como prueba de cargo. En relación con los abusos de los que es objeto Victoria , el primer escollo, es que la menor, nunca ha verbalizado los mismos; ciertamente no los niega, pero tampoco los ha afirmado, y ninguna exploración formal de la misma ha sido incorporada al proceso. Mientras que tampoco el menor, salvo la estricta acción de lamer o chupar sus partes y meter el pene en su sexo, añade detalle alguno o explicación periférica de cómo acaecía; ninguna descripción que posibilite una mínima corroboración.

   Ausencia de detalle alguno que se incrementa en referencia a los abusos del padre en relación con el propio Juan Luis o con Victoria , cuando al ser interrogado sobre algún detalle, solamente muestra su dificultad para recordar, con la expresión infantil de "que era mucho tiempo", en alusión al que había pasado.

6. Consecuentemente el motivo debe ser desestimado; así como el segundo, formulado por error iuris, pero subordinado a la modificación, no lograda, de la declaración de hechos probados, a través de este primer motivo.

   Recurso de Marisol

El primer motivo que formula es por infracción de un derecho fundamental, de los arts. 24 y 25.1 CE , al amparo del artículo 852 LECr y 5.4 LOPJ ; y por error en la apreciación de prueba, donde designa, el documento obrante en los folios 16 a 30 que a su entender acreditan la participación del acusado absuelto, don Benedicto y que ambos acusados abusaron también de Victoria .

1. Con cita de la sentencia recurrida, donde refiere la credibilidad del testimonio del menor, argumenta que a través del mismo, en juicio oral quedó acreditado no sólo que el abuelo, en reiteradas ocasiones, introdujo su pene en el ano y en la boca de Juan Luis y se masturbó en su presencia, haciendo ver el niño cómo eyaculaba (lo cual ha sido considerado acreditado en la Sentencia recurrida) sino también que desde febrero de 2010 y hasta febrero de 2013 (cuando Juan Luis tenía ocho años de edad y Victoria seis años), ambos acusados, cuando se encontraban a solas en el domicilio familiar del abuelo y del padre (en el que convivieron los menores con los acusados desde febrero de 2010 hasta octubre de 2012 y posteriormente durante las visitas acordadas por el Juzgado desde noviembre de 2012 hasta febrero de 2013), sito en Colmenar Viejo, CALLE000 , número NUM001 , prevaliéndose de esta situación y del parentesco, guiados por un evidente ánimo libidinoso y sin el consentimiento de los menores, han realizado reiteradas interacciones sexuales consistentes en chupar los genitales de Victoria , tocar los genitales de ambos menores y hacerles ver a ambos películas pornográficas.

2. Es reiterado el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional, en seguimiento de la doctrina del TEDH, en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa, impide que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

   Así, el TEDH, establece que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, § 55 ; ó 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España , § 27. En idéntico sentido, afectantes a nuestro país, las SSTEDH dictadas en los casos AtutxaMendiola y otros de 13 de junio de 2017 , Marcos Barrios de 21 de septiembre de 2010 , García Hernández de 16 de noviembre de 2010 ; Almenara Álvarez de 25 de octubre de 2011 , Lacadena Calero 22 de noviembre de 2011 , Valbuena Redondo de 13 de diciembre de 2011 , Serrano Conteras de 20 de marzo de 2012, Vilanova Goterris y Llop García de 27 de noviembre de 2012, Román Zurdo y otros de 8 de octubre de 2013, Nieto Macero de Sainz Casla y otros de 12 de noviembre de 2013 ó Porcel Terribas de 8 de marzo de 2016 .

   Las SSTC 105/2014, de 23 de junio , 195/2013, de 2 de diciembre , entre muchas otras, con abundante cita de resoluciones anteriores que parten de la 167/2002, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.

3. En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada ( STS 58/2017, de 7 de febrero ).

   Si bien, debe matizarse ahora que a estos efectos revisorios de sentencias absolutorias, los elementos fácticos no se integran exclusivamente por los reflejados en el relato de hechos probados, sino también que la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 41) contenidos en la fundamentación de la resolución.

4. En la sentencia de autos, en el relato de hechos probados, obra sus apartados segundo y tercero:

   - No se ha acreditado que Benedicto , padre de Juan Luis , carente de antecedentes penales, realizara tocamientos a éste con ánimo libidinoso.

   -Tampoco que los acusados chuparan los genitales de Victoria , nieta e hija, respectivamente, nacida el NUM002 -06. Tampoco que hayan hecho ver a Juan Luis películas pornográficas.

   Relato que concorde la doctrina antes expuesta, no puede ser alterado en esta sede casacional, pues las pruebas se han practicado ante la Audiencia Provincial, no ante nosotros; y además, no hemos oído al respecto a los acusados, ni existe trámite para ello.

   El motivo se desestima así como el subsidiariamente formulado por error iuris .