ATS, 6 de Junio de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 365/14 seguido a instancia de D. Jacobo , D. Marino y D. Raimundo contra ICA INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES AVANZADAS, S.L. e INDRA SISTEMAS, S.A., sobre derechos por cesión ilegal de trabajadores, que estimaba las demandas interpuestas y declaraba una cesión ilegal de los trabajadores.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 28 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 10 de noviembre de 2016 se formalizó por el Letrado D. Miguel Berriatua Arjona en nombre y representación de INDRA SISTEMAS, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 6 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de septiembre de 2016 (Rec 398/16 ), confirma la de instancia que con estimación de la demanda declara la existencia de una cesión ilegal de los trabajadores, entre las entidades codemandadas, actuando ICA INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES AVANZADAS SL como cedente e INDRA SISTEMAS SA como cesionaria, reconociendo la relación laboral de los demandantes con la empresa INDRA SISTEMAS SA y también su antigüedad.

Los tres trabajadores demandantes venían prestado servicios con la categoría profesional de "Técnico de Oficina" para la empresa ICA Informática y Comunicaciones Avanzadas SL, (en adelante ICA) en las dependencias de la empresa Indra Sistemas SA (Indra), en particular uno de ellos en el centro de atención a usuarios (CAU) denominado "Anabel Segura", y los otros dos en el CAU sito en Arroyo de la Vega, ambos propiedad de Indra, realizando funciones como Técnico de Nivel 0 y 1, mediante la asistencia telefónica a los usuarios (empleados de INDRA) desde centralita. Los demandantes utilizan diversas aplicaciones informáticas de INDRA, así como el material y herramientas propiedad de esta empresa. En el CAU de INDRA las funciones propias del nivel 0 y 1 venían siendo desarrolladas íntegramente por empleados de la empresa ICA, a quienes algunas veces también se encomendaban funciones del nivel 2 para algún servicio puntual. Los actores prestaban sus servicios de asesoramiento informático en centro de trabajo propiedad de INDRA compartiendo espacio y funciones con otros trabajadores de esta sociedad y recibiendo instrucciones y directrices, conjuntamente con estos, de la Gerente del Departamento de Sistemas de Información de INDRA. Los actores solicitaban la autorización de sus vacaciones a la empresa ICA mediante la correspondiente aplicación informática de la intranet, si bien estas debían coordinarse con las del resto del personal adscrito al servicio, bajo la supervisión de Indra. Desde aproximadamente mediados del mes de marzo de 2014, los actores ya no prestan servicios en el centro de trabajo de INDRA, habiéndoles comunicado la empresa ICA la finalización del desplazamiento por razón de servicio al cliente INDRA y que deberían personarse en las instalaciones de la empresa. Los demandantes interpusieron papeleta de conciliación ante el SMAC el 28/02/2016, que se celebró sin avenencia el 18/03/2014 frente a ICA e intentado y sin efecto respecto de INDRA que no compareció pese a estar debidamente citada. El 21/03/2014, los demandantes interpusieron demanda, origen de las presentes actuaciones.

La sentencia de instancia desestimó la alegación empresarial de falta de acción al entender que cuando se ejercita la acción, a la fecha de la presentación de la papeleta de la conciliación la acción estaba viva, y fue después cuando se acuerda la finalización del desplazamiento por razón del servicio al cliente Indra. Y, en relación al fondo de la cuestión, se estima la demanda, declarando la existencia de cesión ilegal entre Informática y Comunicaciones Avanzadas e Indra, con derecho del actor a incorporarse a la plantilla de Indra como trabajador indefinido. Frente a dicha resolución recurrió INDRA en suplicación insistiendo en la falta sobrevenida de acción, porque cuando la actora presentó la demanda ya no trabajaba para Indra, al haberle comunicado Informática y Comunicaciones su traslado el 18/3/2014. Pero la sentencia recurrida tiene en cuenta, con remisión a anterior resolución y a la doctrina de esta Sala sobre la materia, que cuando se presentó la papeleta de conciliación subsistía la cesión ilegal, sin que el hecho de que no subsistiera cuando planteó la demanda tenga la relevancia pretendida, pues eso supondría dejar al arbitrio de la empresa la posibilidad de neutralizar la pretensión ejercitada, derivando al trabajador a otro puesto de trabajo. En lo que se refiere al fondo de la cuestión planteada se confirma, a la luz del relato de hechos probados, la existencia de cesión ilegal.

2. -Acude la empresa INDRA en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, el primero para señalar que los demandantes carecen de acción para el ejercicio de la pretensión y el segundo en cuanto al fondo del asunto, relativo a la existencia de cesión ilegal.

1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) En el primer motivo se cuestiona si es necesario para el ejercicio de la acción declarativa de cesión ilegal que reconoce el art. 43 ET que la supuesta situación de tráfico ilícito esté activa al tiempo de la interposición de la demanda por parte del trabajador que se dice objeto de la misma.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia de esta Sala IV de 29 de Octubre de 2012 (rec. 4005/2011 ). En ese caso el trabajador sometido a cesión ilegal había presentado la papeleta de conciliación estando vigente la cesión, planteando sin embargo la demanda después de que aquélla terminara. En concreto, se presentó la papeleta frente a Telefónica y Atos Origin el 16/04/2010, celebrándose el intento de conciliación el día 05/05/2010 que resultó sin efecto; y la demanda se planteó el 11/06/2011. La cesión terminó el 30/04/2011 que fue cuando los servicios que prestaba Atos se adjudicaron a otra empresa, sin que ésta contratara a la demandante. La sentencia opta por el mantenimiento de la situación al momento de presentación de la demanda, por ello confirma la falta de acción del demandante. Lo determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el art. 43.2 ET es la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, momento en el que se producen los efectos de la litispendencia. Y es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda en el que se produce la litispendencia. De modo que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto a que se refiere el artículo 22 cuando hay alteraciones posteriores.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, tal y como ya ha establecido esta Sala en su sentencia de 28/6/2016 (rcud 160/2015 ), recaída en un asunto en el que es recurrente también la empresa Indra, se invoca la misma sentencia de contraste y se plantea idéntica cuestión.

   En efecto, son distintas las razones de decidir, dado que en la sentencia de contraste el debate no gira en torno al valor que deba atribuirse a la papeleta de conciliación, a los efectos de determinar si concurre o no la pérdida sobrevenida de acción.

   Además, en la sentencia recurrida, la empresa sostiene que debió admitirse la excepción de falta de acción de los demandantes y carencia sobrevenida de objeto ya que cuando interpusieron la demanda no estaba viva la supuesta relación alegada con INDRA. y porque no procedieron a demandar a esta empresa por despido cuando se puso fin a la supuesta cesión ilegal. Los demandantes interpusieron papeleta de conciliación ante el SMAC el 28/02/2016, cuando estaban prestando servicios en las instalaciones de Indra, instando la cesión ilegal, que se celebró sin avenencia el 18/03/2014 frente a ICA e intentado y sin efecto respecto de INDRA que no compareció pese a estar debidamente citada. El 21/03/2014, los demandantes interpusieron demanda. Desde mediados del mes de marzo de 2014, aproximadamente, ya no prestaban servicios en el centro de trabajo de INDRA, habiéndoles comunicado la empresa ICA la finalización del desplazamiento por razón del servicio al cliente INDRA y que deberían personarse en las instalaciones de la empresa. Esta especial circunstancia, ajena a la de contraste, lleva a considerar que la conducta empresarial de derivar a los actores a otro centro de trabajo una vez que se interpuso la papeleta de conciliación ante el SMAC no debe perjudicar a los trabajadores ni a la acción entablada, ya que la fue la propia empleadora la que decidió la finalización del desplazamiento por razón del servicio al cliente INDRA, una vez que tuvo conocimiento de la reclamación ante el Smac y, no por conclusión de la contrata. Circunstancias que llevan a considerar que la intención de la demandada fue perjudicar a los trabajadores. Nada semejante se relata en la de contraste, en la que se ha entendido que el actor carecía de acción porque había sido despedido con posterioridad a que presentara la demanda reclamando por cesión ilegal y antes de que recayera sentencia resolviendo acerca de la existencia de dicha cesión. Y en la que por otra parte, la empresa principal rescindió la contrata con la empleadora, sin que la actora resultara contratada por la nueva adjudicataria.

3. - A) En el segundo motivo alega la recurrente inexistencia de cesión ilegal e invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de septiembre de 2012 (Rec. 5787/2011 ).Consta en ese caso que la actora concertó contrato por obra o servicio determinado con Azertia Tecnologías de Información SA, para "gestión de programas y proyectos con la Biblioteca Nacional" , siendo absorbida ésta por Indra el 03-09-2007, tras haberse firmado un contrato entre Azertia Tecnologías de Información SA y la Biblioteca Nacional el 01-06-2007 con el objeto de "servicio para la gestión de programas y proyectos de la Biblioteca Nacional" , con duración anual, que se prorrogó, firmándose un nuevo contrato entre ambas el 23-07-2009, con objeto idéntico y duración de un año a contar desde el 01-09-2009.

   Por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, consta que desde el comienzo de la relación laboral, la actora ha desarrollado las tareas que constan en la documental aportada y, en concreto, en el informe de la Inspección de trabajo, en las dependencias de la Biblioteca Nacional, siendo su tarjeta de entrada e identificación distinta a la del personal de la Biblioteca, utilizando con el resto de personal de dicho organismo los medios e instrumentos de trabajo que proporcionaba la biblioteca, comunicando sus vacaciones y permisos a los coordinadores de Indra, que tenía dos y que sólo aparecieron en dos ocasiones, aunque realizaban la correspondiente evaluación anual a la actora, coincidiendo su horario con el del resto del personal de la Biblioteca. La Sala de suplicación rechaza la existencia de cesión ilegal de trabajadores, teniendo en cuenta los hechos que constan probados, y que la empresa Indra tiene actividad y entidad propia, sólo existe una integración en la dinámica empresarial de la Biblioteca y una inserción en su sistema interno imprescindible para el desarrollo de la contrata que afecta a tareas próximas al núcleo de la actividad empresarial. Añadiendo que puesto que la labor de la actora se desarrolla en las dependencias de la Biblioteca, las órdenes e instrucciones son impartidas por el personal de dicho organismo, que son los que saben y conocen cuáles son las labores y tareas a realizar en cada momento y especialmente las más cualificadas, lo que no supone ejercicio del poder de dirección, organización y disciplinario al referirse a aspectos técnicos de la prestación de servicios. Por todo ello, se concluye que no existe cesión ilegal y se desestima la demanda.

   2. No cabe apreciar la existencia de contradicción, pues en los supuestos en que se pronuncian las sentencias comparadas no concurren las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en particular al ser diferentes la forma de prestación de los servicios.

   En efecto, consta en la sentencia recurrida que los actores siempre han prestado servicios en las dependencias de Indra, desarrollando funciones de asesoramiento o asistencia informática a usuarios en el CAU, principalmente correspondientes al nivel 0 y 1, por vía telefónica o por control remoto. Realizan las mismas funciones que los trabajadores de la principal, dependiendo directamente de personal de Indra, de quien recibían instrucciones y a quien comunicaban incidencias en el desarrollo de su actividad y sirviéndose de los medios materiales de Indra. Los trabajadores realizaban sus labores paralelamente a los trabajadores de Indra bajo las directrices de responsables empleados de esta empresa, sin que haya quedado acreditado la existencia de un responsable de la empresa ICA. Se valora que a efectos de vacaciones lo transcendente era la necesaria coordinación y aprobación de las vacaciones entre todos los trabajadores adscritos al CAU ya fueran empleados de Indra o Ica.

   Sin embargo, en la sentencia referencial lo que consta es que la actora, si bien prestaba servicios en las dependencias de la Biblioteca Nacional, utilizando los medios e instrumentos de trabajo que proporcionaba ésta, y con el mismo horario que sus trabajadores, disponía de tarjeta de entrada e identificación distinta a la del personal de la Biblioteca, comunicaba sus vacaciones y permisos a los coordinadores de Indra, que aparecieron en dos ocasiones y realizaban la correspondiente evaluación anual a la actora, de ahí que la Sala entienda que la órdenes e instrucciones impartidas por el personal de dicho organismo no supone ejercicio del poder de dirección, organización y disciplinario, sino directrices técnicas respecto de la prestación de servicios.

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.