ATS 796/2017, 11 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 28/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2610/2013, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia de fecha 29 de noviembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel , como autor criminalmente responsable de dos delitos consumados de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de prisión de dos años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de la persona o del domicilio de Carlota . y de Juan Pablo ., de comunicar con ellos de cualquier forma por plazo de tres años, por cada delito, así como al abono de las costas.

Se le impone también la medida de libertad vigilada, a cumplir tras la ejecución de la pena por plazo de cinco años, quedando diferida la determinación del contenido de la misma al trámite de ejecución de sentencia, tal y como prevé el art. 106.2 del Código Penal ."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Manuel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Rivero Ratón.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio "in dubio pro reo".

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio "in dubio pro reo".

Considera insuficiente la prueba para la condena. La declaración de los menores, en la que la sentencia basó su convicción condenatoria, presenta importantes fisuras. El recurrente realiza una exhaustiva pormenorización de las contradicciones en las que incurrieron los menores, así como los testigos, tanto en sus propias declaraciones, como entre ellos. Considera increíble que los hechos ocurrieran a escasos metros de donde se encontraban los familiares de los menores y que nadie viera o escuchara nada. Sólo se dispuso de prueba indiciaria.

El informe forense da por ciertos hechos que nunca ocurrieron, y que la menor Juan Pablo . describió que sucedieron en un parque.

En cuanto a la pericial psicológica practicada, considera que no está debidamente documentada, se hizo un estudio psicológico pero no de credibilidad. No se grabaron las sesiones, por lo que se privó al Tribunal de tomar conocimiento de su desarrollo.

Afirma que sólo pudo interrogar a los menores en el acto de la vista, y que decidió no ser muy inquisitivo en sus preguntas porque consideró que la Sala valoraría convenientemente sus relatos, lo que finalmente no ha hecho.

Por todo ello considera que se le debió absolver.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

3. Describen los Hechos Probados que, en horas de la tarde del día 14 de abril de 2013, Jose Manuel , con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, aprovechando la presencia en su domicilio de los menores, Juan Pablo ., nacido el NUM000 de 2005, e Carlota ., nacida el NUM001 de 2007, que habían acudido allí acompañando a Sacramento ., madre del primero y a Victoria , abuela de la segunda, y que se había quedado a solas con ellos en el salón del inmueble, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, se dirigió a Carlota a quien tras meterle la mano por dentro de sus bragas, comenzó a tocarle por las nalgas y en la zona vaginal. Que como quiera que Juan Pablo . le dijo que dejase a su prima, Jose Manuel , con la misma finalidad, introdujo la mano por debajo del pantalón de Juan Pablo y por dentro de sus calzoncillos y comenzó tocarle el pene y a masturbarlo, hasta que el menor pudo soltarse.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de los menores. Fue considerada por el Tribunal clara, precisa y contundente. De forma libre hicieron un relato de lo sucedido, que resultó creíble por sus detalles, su coherencia y por lo razonable que resultó, a la vista del resto de la prueba practicada. Precisó el Tribunal que los detalles que aportaron se correspondían con el testimonio de cada uno de ellos por separado. Explicaron los hechos tal y como aparecen descritos en el relato de Hechos Probados, precisando la menor que le tocó la zona genital metiendo la mano por dentro de su ropa, y que como tanto ella como el menor le dijeron que la dejara, después él fue objeto de los tocamientos. Precisaron que los adultos estaban en la cocina. Incluso explicaron la razón de por qué dejó de tocarlos, y fue porque Sacramento . que había salido de casa regresó.

      El Tribunal reconoce que es cierto que el menor relató a los forenses haber sufrido en dos ocasiones abusos a manos del acusado, y que una de ellas fue en un parque. Esto quedó descartado, pues al preguntarle al menor en el plenario, precisó que fue en la casa, en el salón y sólo una vez. Para el Tribunal esta cuestión no desvirtuó la contundencia del relato de los hechos por los que condena.

   2. - El informe de las psicólogas forenses que fue ratificado en el acto de la vista. Las peritos con experiencia en la materia, afirmaron que el testimonio de ambos menores era creíble con una alta probabilidad. Precisaron que el menor presenta una moderada afectación psicológica, lo que es frecuente en varones victimizados por otro varón. Ambos presentaban un afecto compatible con la vivencia relatada. Descartaron indicios que mermen su testimonio o que se trate de un testimonio inducido, sugerido o inventado. Así mismo descartaron exageración o simulación de sintomatología psíquica negativa.

      El Tribunal descartó las alegaciones de la defensa que desvirtuaban el informe, por cuanto consideraba que no había seguido los métodos de examen necesarios para verificar la credibilidad del testimonio. A ello respondió el Tribunal afirmando que fue elaborado, tal y como describieron las peritos, tras el examen de los menores de forma individual y en conjunto, ponderaron datos que se les aportó de la instrucción y de todo ello extrajeron las conclusiones que fueron razonadas y motivadas debidamente. Sobre algunas de las pruebas o test que la defensa echaba en falta consideraron que dada la corta edad de los menores dichas pruebas no estaban indicadas.

   3. - Declararon la madre de la menor Begoña ., la madre de la menor Elisa . y la madre de esta. Elisa . afirmó que nunca hubiera sometido a su hija tan pequeña a un juicio si no la hubiera escuchado relatar los hechos. Para el Tribunal resultó racional su explicación cuando afirmó que no quiso formular la denuncia hasta que hubiera escuchado el relato coincidente de su hija con el del menor.

      El Tribunal reconoce las contradicciones que hubo entre las madres de los menores, en relación a cómo se enteraron de los hechos y sobre cómo los compartieron entre ellas. Pero matizó que, en cualquier caso se trató de declaraciones de personas que no fueron víctimas de los hechos, ni testigos directos de los mismos. A lo que añadió que la más dubitativa fue Begoña ., mientras que Elisa . y su madre efectuaron una exposición más coincidente sobre lo acaecido tras los hechos.

   4. - La documental consistente en el plano de la casa. Para el Tribunal de ella se desprende que desde el interior de la cocina, lugar donde se encontraban los familiares, no es posible ver lo que sucede en el salón.

      El acusado negó los abusos, si bien reconoció que los dos menores acudieron a su casa y que se quedó con ellos en el salón, mientras su propia madre y la madre y la abuela de los menores se fueron a la cocina. La madre del acusado, testigo de la defensa, presente en la casa el día de los hechos, aportó poco para el esclarecimiento de los mismos. Afirmó que desde la cocina se veía todo el salón, lo que quedó desvirtuado por lo relatado por el resto de testigos y por la documental presentada. También contó que los allí presentes entraban y salían constantemente del salón. Esta afirmación no restó crédito al relato de los menores, pues ante el argumento de la defensa de que los adultos entraban y salían al salón, por lo que no fue posible que el acusado realizara los hechos, contestó el Tribunal que, con independencia de que ello hubiera sido así, dada la naturaleza del abuso cometido no era necesario demasiado tiempo para consumarlo.

      De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión que el acusado realizó los abusos sexuales descritos, al otorgar mayor credibilidad al relato de los menores, que se vio corroborado por las periciales acreditativas de la credibilidad de su relato, compatibles con una parte de las testificales de referencia de quienes describieron el relato que les hicieron los menores sobre los hechos. Tomando en consideración los matices del Tribunal que afirmó que, aun cuando las testigos en determinadas cuestiones, resultaron poco precisas o contradictorias, no desvirtuaron el contundente relato de las víctimas.

      Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, pues ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

      No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente.

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

      La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

      El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

      En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

      El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

      En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, su entidad, la autoría del acusado y su culpabilidad.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

La defensa realiza una pormenorizada relación de las distintas actuaciones judiciales desde el inicio del procedimiento en abril de 2013, hasta el dictado de la sentencia en noviembre de 2016.

2. En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 del exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

   Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

3. En el presente caso, el Tribunal desestimó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas tanto la simple como la muy cualificada. Del examen de las actuaciones se desprende que la incoación de las diligencias previas tiene lugar el 17 de abril de 2013, tras lo cual, y una vez recibido el atestado, se practican diversas diligencias (toma de declaración al investigado y testifical) y se dispone el examen psicológico de los menores que se fija para el mes de octubre de 2013, lo que no implica que se paralice la causa dado que en el mes de mayo de 2013 se siguen practicando diligencias con declaraciones testificales.

   También se procede en el año 2013, concretamente en el mes de junio, al examen del investigado por el forense.

   A continuación constan diversas comunicaciones con el Instituto de Medicina Legal, que informan de sucesivas citaciones de los menores para ser objeto de exploración, resultando que la última cita programada está fechada en el mes de mayo de 2014 siendo emitidos los informes en el mes de diciembre de ese mismo año.

   El 28 de enero de 2015 se dicta auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y tras la oportuna calificación del Ministerio Fiscal, el 12 de marzo de 2015, se ordena la apertura del juicio oral.

   Tras los escritos de defensa, en mayo se dispone por el Juzgado de Instrucción la remisión del procedimiento al órgano encargado del enjuiciamiento si bien, por error, inicialmente se remite al Juzgado de lo Penal, que dicta auto de admisión de pruebas en septiembre de 2015 y señala el juicio oral para el mes de enero de 2016, siendo justamente en éste donde por el Ministerio Fiscal se invoca la competencia de la Audiencia para conocer del juicio. Tras lo cual el 20 de enero se eleva exposición motivada por el Juzgado de lo Penal, que da lugar al auto de 2 de marzo de 2016 de la Sección Primera, por el que se establece que el juicio oral deberá celebrarse ante éste órgano jurisdiccional.

   Recibidos los autos en tal Sección, el 30 de marzo de 2016, el 8 de junio se dicta auto de admisión de pruebas y el 16 de junio el Sr. Letrado de la Administración de Justicia fija la fecha del plenario para el 23 de noviembre de 2016, día en el que tuvo lugar el mismo.

   A la vista de este devenir del procedimiento, ponderando igualmente la duración, en conjunto, el Tribunal considera que no procede apreciar la atenuante referida. Pues la causa ha durado, desde su inicio hasta el juicio, algo más de tres años y medio, en el curso de los cuales no sólo ha habido que practicar diversa prueba testifical sino hasta tres periciales: dos de ellas, las de los menores, sin duda de especial complejidad, de hecho ha sido la diligencia que más ha tardado en llevarse a cabo en fase de instrucción.

   Es verdad que una vez abierto el juicio oral por el Juzgado de Instrucción la causa tarda más de un año en enjuiciarse pero ello no responde a una paralización de la misma sino a la remisión a un órgano en principio no competente para el enjuiciamiento y a la necesidad de esperar al plenario para que se pusiera de manifiesto esta circunstancia.

   En cualquier caso, continúa la sentencia de instancia, que aun cuando la duración de la causa ha sido superior a la que, de haberse seguido correctamente la tramitación, hubiese sido lo normal, tampoco podemos hablar de una dilación no sólo indebida sino, además, extraordinaria. El enjuiciamiento, en poco más de tres años y medio, de unos abusos sexuales a menores, no es algo que haya afectado a los derechos del acusado en términos tales que deba llevar aparejada la rebaja de la pena por vía de la apreciación de la atenuante invocada y mucho menos debe suponer, como pretendió la defensa, su consideración como muy cualificada, pues en modo alguno esos algo más de tres años y medio presentan una entidad tal que deba suponer la rebaja de la pena en uno o dos grados.

   De acuerdo con la sentencia recurrida, no se puede aceptar que los plazos que constan en el presente procedimiento permitan constatar que el periodo que se computa, a los efectos de determinar la extensión temporal, sea extraordinario e indebido. Pues se trata de una causa con dos víctimas menores de edad y con varios informes periciales, lo que dilató la tramitación.

   Por tanto debe ser descartada la atenuante de dilaciones indebida, no sólo la muy cualificada, sino la simple.

   No obstante aun cuando se tomara en cuenta el plazo que transcurrió tras ser enviada la causa, por error, al Juzgado de lo Penal, en todo caso habría permitido hipotéticamente apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas. Pero, tomando en consideración que el Tribunal impuso la pena mínima, la apreciación de la atenuante citada no habría tenido efecto práctico alguno.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: