STS 464/2017, 31 de Mayo de 2017

Con fecha 26 de diciembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El actor, don Luis Miguel , con DNI NUM000 , con antigüedad reconocida por la empresa de 3 de diciembre de 1993 estuvo prestando servicios como vigilante de seguridad por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Securitas Seguridad España, S.A. percibiendo por su actividad laboral un salario mensual por importe de 1.675,76 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El 22 de abril de 2013 la empresa Securitas comunicó a las secciones sindicales de UGT, CIG y CCOO en Pontevedra el inicio del período de consultas por despido colectivo, con base en causas organizativas y productivas, que afectaba a los 178 trabajadores con categoría de vigilante de seguridad en la citada provincia. Tal comunicación dio origen al ERE n° NUM001 , en cuyo ámbito las partes negociadoras mantuvieron reuniones en fechas 23, 29, 30 de abril, 8, 13, 21, 27 de mayo, 3, 5 de junio, 6 de agosto, 10 y 24 de septiembre de 2013, mostrándose conforme el Comité de Empresa con las causas invocadas por la empresa.

TERCERO.- El 21 de mayo de 2013 los negociadores fijaron los siguientes criterios para designar a los trabajadores afectados: - Absentismo, sin tener en cuenta el relativo a las ausencias debidas a huelga legal, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, ni bajas consecuencia de enfermedades muy graves o de carácter crónico, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud. -Rotación en los servicios como consecuencia de reclamaciones de los clientes, la pasividad y/o falta de proactividad en la prestación del servicio. -Sanciones y amonestaciones. -Incidencias en la prestación anotadas en el sistema de calidad, para el caso de que los anteriores generasen un empate.

CUARTO.- Con el fin de nominar a los empleados afectados por el ERE, la sociedad demandada ponderó el período 2008/2013, atribuyó al absentismo 1, 2 y 3 puntos según que las ausencias laborales fueran de 1 a 3, de 3 a 5 y más de 10 respectivamente, asignó 5 puntos por cada cambio en el Servicio motivado por las reclamaciones de clientes, baremó las sanciones/amonestaciones con 1, 2 y 3 puntos por faltas leve, grave y muy grave respectivamente, y estableció en orden a las incidencias una "ratio" consistente en dividir el número de inspecciones no conformes entre el número de inspecciones balizadas a cada trabajador.

QUINTO.- En aplicación de tales consideraciones, Securitas Seguridad España SA, confeccionó la lista de afectados y un orden de llamamientos entre los 28 trabajadores seleccionados, entre los que no figuraba el actor. El 24 de mayo de 2013 la empresa comunicó a la representación social y a la Inspección de Trabajo la anulación de la lista y el orden de llamamientos por no responder a los criterios pactados. El 27 de mayo de 2013 las partes negociadoras acordaron la suspensión temporal de los contratos entre el 30 de mayo y el 30 de septiembre de 2013. En la fecha indicada (27-5-2013), Securitas, con base en los cómputos y valoraciones que recoge el hecho probado 4°, decidió la lista de afectados y el orden inverso de llamamientos de 27 trabajadores, no figurando identificado el actor en esa lista.

SEXTO.- Asimismo, se preveía que aquellos trabajadores incluidos en la lista que no hubieran podido ser recolocados en servicios de duración inicial superior a seis meses, verían extinguidos sus contratos de trabajo entre el 1 y el 31 de octubre de 2013 con arreglo a una indemnización a razón de 33 días de salario por año de servicios con un tope de 12 mensualidades.

SÉPTIMO.- Dicho despido colectivo fue impugnado ante el TSJ de Galicia en trámite de Procedimiento Ordinario 32/2013 por el sindicato CIG, recayendo sentencia firme de 21 de enero de 2014 que declaró la vulneración de la libertad sindical en la confección del listado de trabajadores afectados, ordenando su reincorporación.

OCTAVO.- El 13 de febrero de 2014 la empresa alcanzó un acuerdo extintivo con nueve trabajadores incluidos en esa lista, entre los que se hallaban los demandados don Pelayo , don Daniel , don Juan Enrique , don Fermín y don Adrian .

NOVENO.- Ese mismo día a iniciativa de la empresa tuvo lugar una reunión con el Comité de Empresa al objeto de determinar la aplicación de los criterios de selección pactados el día 21 de mayo de 2013. En dicha reunión la representación de la empresa informó que restaban por amortizar 11 puestos y que manejaba un cuadro de 18 vigilantes de seguridad, de conformidad con lo expresado en un correo electrónico de 11 de febrero en que únicamente se arbitraba el absentismo como criterio de selección enmarcando el período de referencia entre el 28 de mayo de 2012 al 27 de mayo de 2013, del que resultan 22 personas, con independencia de la duración de ese proceso de baja, y de la que se caen de la lista dos vigilantes al estar incursos en procedimiento de subrogación del servicio del Concello de Vigo y otros dos trabajadores que han anunciado su intención de acordar la extinción de su relación laboral.

Tras atender la petición y eliminar a una trabajadora que había sufrido un tumor (doña Asunción ), se procedió al sorteo en el que el actor ocupaba la posición nº 7. La papeleta elegida fue la correspondiente al nº 6, lo que supuso que la medida extintiva afectase a todos los trabajadores encuadrados entre los puestos 6 a 16, si bien uno de ellos quedó excluido al ostentar la categoría de escolta privado.

Entre los vigilantes que no resultaron afectados se hallaban los demandados don Tomás , don Eulogio , don Sebastián .

Asimismo, en dicha reunión todos los representantes sindicales comparecientes expresaron su disconformidad con el proceder unilateral de la empresa.

DÉCIMO.- El actor permaneció de baja por enfermedad común entre el 26 de octubre y el 5 de noviembre de 2012.

UNDÉCIMO.- El 20 de febrero de 2014 la empresa hizo entrega al actor de una carta de despido con efectos de ese mismo día basado en causas organizativas y productivas, cuyo tenor se da por reproducido con arreglo a la documental acompañada al escrito de demanda. En dicha carta se calculó la indemnización en 20.109,15 euros, haciéndole entrega la empresa de un cheque nominativo por tal valor, que ha sido cobrado por el interesado.

Tanto en la carta, como en el recibo de febrero en que se consigna el importe de la indemnización el actor deja acuse de su recepción añadiendo "no conforme pdte de revisión).

Al pie del documento de saldo y finiquito figura la rúbrica del actor en donde comienza declarando haber percibido la suma de 3.109,67 euros, sin que tenga que reclamar cantidad alguna a la empresa, judicial o extrajudicialmente, quedando cancelados y finiquitados todos cuantos devengos pudieran corresponderle

DUODÉCIMO.- El servicio de vigilancia al que estaba adscrito el actor estaba ubicado las instalaciones de la Zona Franca de Vigo, que continúa prestándose por parte de la empresa.

DECIMOTERCERO.- La empresa, en orden a la rotación en los servicios como consecuencia de reclamaciones de los clientes, a la pasividad y/o falta de proactividad en la prestación del servicio, efectuó el llamamiento a algunos de los afectados por el ERE debido a situaciones de incapacidad laboral de trabajadores, proponiéndoles contrato de interinidad a jornada completa. La empresa recibió quejas de clientes, entre ellas solicitando la retirada del servicio del trabajador Sr. Bruno o el traslado de otro empleado.

DECIMOCUARTO.- La empresa, en relación con las sanciones/amonestaciones acordó: En el período marzo/diciembre de 2008 un despido, dos sanciones graves y dos sanciones leves. De enero a junio de 2009 amonestó al trabajador Sr. Higinio . Durante 2010 dos advertencias por escrito, tres amonestaciones verbales, dos sanciones de empleo y sueldo de 20 y 25 días e incoó dos expedientes por faltas muy graves. En 2011 amonestó por escrito a los trabajadores Sres. Valeriano y Bernardo , otra amonestación y sancionó durante 15 días a los trabajadores Sres. Manuel y Vicente . Durante 2012 sancionó con suspensión de empleo y sueldo de 50 días a los trabajadores Sres. Bernardo y Artemio . En 2013, hasta el 19 de febrero amonestó a un trabajador e impuso una sanción leve a otro (Sres. Fausto y Santos .

La sanción impuesta a don Artemio fue revocada por este Juzgado por Sentencia de 12 de marzo de 2013.

DECIMOQUINTO.- La empresa en relación con las incidencias en la prestación anotadas en el sistema de calidad, registró diversas incidencias diarias en el servicio a los clientes. Las incidencias diarias en la prestación del servicio se anotaron en oportunos libros; así, aparecen registradas las acontecidas en los períodos 21-3/16-5-2005; 4-3/5-6, 1-9/1310, 14-- 10/28-11-2006; 29-11-2006/11-1-2007; 11-1/5-4-2007; 189- 2011/8-7-2012 26-10-2011/10-1-2012, 19-11-2011/9-2-2012; 10-1/8-4, 10-2/25- 4, 25-6/31-8, 14-7/8-10, 1-9/8-11, 9-10/1812--- 2012; 9-11-2012/24-11-2013, 3-9/28-11-2013.

DECIMOSEXTO.- Los demandados don Artemio y doña Guillerma , adscritos a los servicios de la Pinacoteca y Casa das Artes del Ayuntamiento de Vigo, fueron transferidos por subrogación a la empresa Seguridade A1 el día 31 de agosto de 2014.

DECIMOSÉPTIMO.- El demandado don Carlos Ramón causó baja en la empresa el 28 de febrero de 2013 y la demandada doña Araceli causó baja en la empresa el 5 de noviembre de 2013.

DECIMOCTAVO.- Los demandados don Cirilo y don Horacio entre el 28 de mayo de 2012 y el 27 de mayo de 2013 estuvieron en situación de IT derivada de accidente de trabajo.

DECIMONOVENO.- Los demandados doña Palmira , miembro del Comité Empresa, don Blas , don Luis , doña Araceli , don Tomás , don Artemio , doña Guillerma , don Eulogio , don Laureano , don Sebastián , don Heraclio y doña Asunción entre el 28 de mayo de 2012 y el 27 de mayo de 2013 estuvieron en situación de IT derivada de enfermedad común.

VIGÉSIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores, estando afiliado desde el 16 de noviemnbre de 2004 a la Confederación Intersindical Galega, sin que la empresa en nómina le aplicase ninguna clase de descuento por cuota sindical.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El actor dedujo papeleta de conciliación previa el día 6 de marzo de 2014, que tuvo lugar el día 26 de ese mismo mes con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia y sin efecto. La demanda ha sido formulada el día 4 de abril de 2014.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Estimar la demanda en materia de nulidad por despido interpuesta por DON Luis Miguel contra la mercantil SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y contra DOÑA Palmira , DON Blas , DON Fermín , DON Luis , DOÑA Araceli , DON Tomás , DOÑA Guillerma , DON Adrian , DON Daniel , DON Horacio , DON Pelayo , DON Carlos Ramón , DON Artemio , DON Eulogio , DON Laureano , DON Sebastián , DON Juan Enrique , DON Cirilo , DON Heraclio y DOÑA Asunción , declarando la nulidad del despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 20 de febrero de 2014 y condenando a la empresa demandada a la readmisión inmediata de la demandante, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 55,26 euros/día.

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Securitas Seguridad España S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2015 , en la que consta el siguiente fallo:

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Securitas España SA contra la sentencia del Juzgado de los Social nº 5 de Vigo, de 26 de diciembre de 2014 en autos nº 319/2014, que confirmamos.

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Por la representación de dicha parte se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de mayo de 2014, (rollo 808/2014 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 10 de junio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruída la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 31 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia recurrida confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Vigo que declaró la nulidad del despido del actor adoptado en el marco de un despido colectivo.

Conviene recordar que la decisión extintiva de carácter colectivo se adoptó al amparo del acuerdo alcanzado en el preceptivo periodo de consultas. Los despidos individuales deberían tener lugar entre el 1 y el 31 de octubre. En dicho acuerdo se fijaron los criterios de designación de los trabajadores afectados (hecho probado cuarto), confeccionando la empresa la lista de afectados con posterioridad. Aquella lista fue objeto de impugnación por parte del sindicato CIG, dando lugar a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de enero de 2014 que anuló los despidos por vulneración del derecho a la libertad sindical de los trabajadores seleccionados.

Tras dicha sentencia, en el mes de febrero de 2014 la empresa elabora una nueva lista en la que se incluye al actor. Para la sentencia recurrida, la empresa no cumplió el acuerdo al ceñir la designación a uno solo de los cuatro criterios fijados -el absentismo- .

2. Se alza ahora en casación la empresa demandada y aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 6 mayo 2014 (rollo 808/2014 ) -aclarada por Auto de 24 junio 2014-.

   La sentencia referencial declara la improcedencia del despido acordado tras un acuerdo alcanzado en trámite del despido colectivo en el que se habían incluido los criterios de selección de los afectados y se había dejado a la empresa la facultad de determinación de dichos trabajadores. Se suscita también allí el examen de la decisión empresarial adoptada sin tener en cuenta los criterios de selección y, en concreto, las consecuencias de tal incumplimiento. Y, mientras la sentencia recurrida concluye que dicha conducta comporta la nulidad del despido del trabajador, la de contraste entiende que la sanción aparejada debe ser la de la improcedencia.

   Es cierto que en el sustrato del presente pleito se dan circunstancias particulares que no concurren en el caso de contraste; con las que provocaron la nulidad del primer listado de trabajadores y la nueva elaboración de otra lista de afectados por parte de la empresa. Sin embargo, tal diferencia no es relevante porque no es ese un elemento que se tenga en cuenta para la decisión de la sentencia de suplicación, que no aborda en absoluto la problemática de que la segunda y definitiva lista pudiera estar injustificada por el periodo de consultas inicial. Se limita la sentencia recurrida a examinar si la empresa ha sido fiel a los criterios establecidos en el acuerdo que puso fin al aquel periodo de consultas y, partiendo de que debió ajustarse al mismo, entiende que la utilización exclusiva de uno de los criterios, sin atender a los demás, resulta contrario a derecho y debe comportar, a entender de la Sala gallega, la nulidad del despido individual.

3. Se da, por tanto, la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS , como también aprecia el Ministerio Fiscal en su informe.

1. Como hemos indicado, la ratio decidendi de la sentencia recurrida estriba en la apreciación de un derecho de prioridad de permanencia que, al no ser respetado por la empresa, ha de provocar la nulidad del despido del actor.

El único motivo del recurso denuncia la infracción de los arts. 124.13, apartados a) 3º y 4º y b) 3º, LRJS ; así como del art. 51.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Con ello la empresa pretende que se acabe por declarar improcedente el despido.

2. La nulidad del despido individual subsiguiente a uno colectivo viene establecida en los arts. 122.2 , 124.13 a) 3ª y 4ª y 124.13 b) 3ª LRJS . Las causas de nulidad están tasadas y se agrupan del modo siguiente: a) con carácter general, será nulo el despido cuando concurra alguno de los supuestos del art 122.2 LRJS -que aquí no resultan relevantes-; b) si el despido colectivo no se hubiere impugnado, será nulo cuando se hubiere omitido el periodo de consultas o cuando no se respeten «las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o el acuerdo alcanzado durante el periodo de consulta»; y c) en caso de haberse impugnado el despido colectivo, la nulidad del despido individual se producirá también de no respetarse las prioridades de permanencia antes indicadas.

3. Debemos analizar si el incumplimiento de la aplicación de los criterios de selección establecidos en el acuerdo puede ser considerado como un supuesto de falta de respeto de la prioridad de permanencia en los términos expresados en los dos últimos apartados antes diferenciados.

   Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de analizar tangencialmente la cuestión al hilo de las impugnaciones de las extinciones individuales de la empresa a la que se refiere la sentencia de contraste. En las STS/4ª de 13 julio 2015 (rcud. 2691/2014 ), 25 noviembre 2016 (rcud. 3967/2014) y 8 febrero 2017 (rcud. 614/2015) -así como en el ATS/4ª de 17 febrero 2015 (rcud. 2261/2014 )- se trataba también de determinar si el incumplimiento por el empresario de los criterios de selección pactados durante el período de consultas sobre afectación del despido colectivo a los trabajadores es determinante de la nulidad o de la improcedencia de la extinción de un contrato de trabajo, puesta en juego para aplicar dicho despido colectivo. En todas esas resoluciones se descarta la contradicción del art. 219.1 LRJS precisamente porque lo que se quiere comparar es la cuestión de los criterios de selección con la eventualidad de que el trabajador afectado pudiera gozar de prioridad de permanencia y, por ende, se tratara de un supuesto del apartado 13 del art. 124 LRJS . Rechazando la contradicción, claramente evidenciamos el distinto tratamiento de las dos situaciones.

4. La prioridad de permanencia se halla desarrollada en el art. 13 del RD 1483/2012 , según el cual: «1. Conforme a lo establecido en el art. 51.5 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo.

2. Dicha prioridad de permanencia favorecerá igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

3. La empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo a que se refiere el art. 12, la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa".

   Podemos afirmar que «criterios de selección» y «prioridad de permanencia» no son conceptos homogéneos y que la nulidad del despido contemplada en la ley se limita a la segunda de tales características o circunstancias.

5. En el caso presente, no nos hallamos ante ninguno de los supuestos enumerado en la disposición reproducida, ni tampoco puede colegirse del acuerdo colectivo por el que se autorizaba a la empresa a llevar a cabo las extinciones a las que la aplicación de los criterios allí establecidos dieran lugar a la prioridad de permanencia. Y hemos indicado que el debate se suscita por la aplicación de un solo criterio de selección (el del absentismo) y no por la suma de todos los que el acuerdo indicaba.

   La nulidad apreciada por la sentencia recurrida obedece precisamente al hecho de que la empresa ignorara aquellos otros criterios y, además, limitara el cómputo del absentismo a un periodo de tiempo que elige de modo unilateral. Mas, a la luz de lo que venimos razonando, el reproche a la conducta empresarial justificaba la declaración de improcedencia del despido -como la propia parte recurrente reconoce al ceñir su pretensión a esa declaración-, pero no constituía la causa de nulidad del art. 124.13 LRJS .

6. Debemos, por consiguiente, estimar el recurso, al ser la sentencia de contraste la que plasma la doctrina ajustada a Derecho, como también sostiene el Ministerio Fiscal.

1. La estimación del recurso nos lleva a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate suscitado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de dicha clase de la parte demandada y, con revocación parcial de la sentencia de instancia, estimamos en parte la demanda y declaramos improcedente del despido del trabajador condenando a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte por la inmediata readmisión del mismo con abono de los salarios dejados de percibir o por la indemnización en los términos del art. 56 ET y a tenor de la antigüedad y salario fijados en el primero de los hechos probados de la sentencia.

2. De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede la imposición de costas.

3. Asimismo, en atención a lo establecido en el art. 228.2 LRJS , se acuerda la devolución de los depósitos dados para recurrir, debiendo darse a la consignación el destino fijado legalmente.