STS 949/2017, 29 de Mayo de 2017

La Sección quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia en el Recurso número 56/2013, con fecha veintidós de marzo de dos mil dieciséis , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. - DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada por el Conseller d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya en fecha 27 de noviembre de 2012, la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2. - CONDENAR a la parte actora al pago de las costas devengadas, hasta el límite de 1.200 euros.

Notifiquese la presente resolución a las partes (...)"

Notificada a las partes interesadas, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación; a ello se accedió por resolución de veintisiete de abril siguiente, en la que se acordaba el emplazamiento de los interesados para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de la entidad INMONAU, S.A. formuló recurso de casación, con base en los motivos siguientes:

"PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción. Por infringir la Sentencia impugnada lo establecido en los artículos 33.1 y 67 de dicha Ley y el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -con vulneración del artículo 24 de la Constitución - al omitir la Sala de Instancia, a través de los argumentos que destacaremos y que obran en la Sentencia, someter a análisis y dar respuesta alguna a los motivos jurídicos usados por esta parte en la Demanda; esencialmente, y por lo que ahora interesa, a la aplicabilidad -y las consecuencias que de ella se puedan derivar- de la normativa Europea.

Los antecedentes a tener en cuenta para el desarrollo del presente motivo vienen resumidos perfectamente en los Fundamentos de Derecho "Segundo" y "Tercero" de la Sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Al amparo de los dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, por infringir la Sentencia impugnada, lo establecido en los artículos 1 , 9 , 10 , 14 y 15 de la Directiva europea 123/2006 de Servicios y los artículos 4 , 5 , 9 , 10 y 11 de la Ley 17/2009 , así como la Doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto al principio de libertad de empresa, atendido que el Derecho de Establecimiento se predica, en resumen, en la normativa Catalana, para las empresas ya establecidas. También se tiene por infringida la Doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2015 dictada en el recurso 3687/2013 , ya citada en el anterior motivo.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, por infringir la Sentencia impugnada, lo establecido en los artículos 1 , 9 , 10 , 14 y 15 de la Directiva Europea 123/2006 de Servicios y los artículos 4 , 5 , 9 10 y 11 de la Ley 17/2009 , así como la Doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto al principio de libertad de empresa, atendido que el Derecho de Establecimiento se predica, en resumen, en la normativa Catalana, para las empresas ya establecidas. También se tiene por infringida la Doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Setiembre de 2015 dictada en el recurso 3687/2013 , ya citada en el anterior motivo."

Acordada la admisión a trámite por providencia de cuatro de octubre de dos mil dieciséis, y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a la parte recurrida, la GENERALIDAD DE CATALUÑA, que ha formulado su oposición a lo alegado de contrario, para solicitar "(...) la desestimación del recurso interpuesto".

Tramitado el mismo, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Es objeto del presente recurso, la sentencia de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de marzo de 2016, recaída en el recurso nº 56/2013 , interpuesto contra la resolución dictada por el Conseller d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya en fecha 27 de noviembre de 2012, confirmatoria en vía de alzada de anterior resolución del Director General de Comercio, de fecha 5 de julio de 2012, por la que se había acordado: "Ratificar la delimitació de la concentració comercial anomenada "Polígon Can Massaguer" de La Roca del Vallès, publicada a l'annex 4 del Decret 379/2006, de 10 d'octubre, pel qual s'aprova el Pla territorial sectorial d'equipaments comercials (PTSEC 2006-2009), atès que s'ha verificat que no existeixen errades materials a corregir".

En la instancia, la parte actora solicitó:

1) Que "revocando el acto impugnado ...(se ordene) la inclusión de la finca (que se dirá), propiedad de mi mandante, en la "concentración comercial" del Polígono "Can Massaguer" de La Roca del Vallès".

2) Subsidiariamente, "la declaración de una "situación jurídica individualizada" a favor de esta parte ( art. 31.2 de la Ley Jurisdiccional ) consistente en reconocer el Derecho que asiste a mi mandante de solicitar y obtener autorizaciones para el uso comercial de la finca de referencia, siempre que se cumpla -exclusivamente- la normativa urbanística de aplicación, y, al menos, mientras el planeamiento urbanístico no se adapte a la normativa sectorial comercial".

Solicita igualmente la parte actora, mediante Otrosí contenido en el escrito de demanda, el "planteamiento de cuestión prejudicial del artículo 234 del Tratado de la C.E ." ( art. 267 b) del TFUE , BOE de 1 de enero de 1986), y ello, para " recabar la interpretación del Alto Tribunal Europeo en cuanto a los artículos 1 -Libertad de establecimiento- y el artículo 9 y siguientes de la Directiva de Servicios" (2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006 ), en relación con las circunstancias del caso.

La representación procesal de la Generalitat de Catalunya, Administración demandada, solicitó en su escrito de contestación a la demanda la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

Según el escrito de demanda, los motivos de impugnación de la parte recurrente fueron los siguientes:

"1) En la finca concurren todas las circunstancias exigidas por la Legislación Urbanística para el ejercicio de la actividad comercial.

2) Evolución de los marcos legislativos autonómico, comunitario y estatal.

3) "La impugnada negativa de las autoridades comerciales autonómicas a la incorporación de la finca de referencia a la "concentración comercial" impide ilegítimamente el ejercicio del principio (comunitario) de libertad de establecimiento ... negando, de facto ... la autorización para el ejercicio de una actividad de servicios como la comercial".

4) La normativa aplicada "discrimina entre los prestadores de servicios ya instalados en una determinada fecha y aquellos otro que, si bien potencialmente podían prestar aquellos servicios de acuerdo con la normativa urbanística, no lo hicieron antes de esa fecha".

Según la sentencia "1) Las resoluciones administrativas cuya legalidad se revisa son congruentes con la solicitud formulada por la parte actora, en fecha 12 de enero de 2012 -que motivó la incoación del expediente, fol. 25 del mismo-, interesando que " es modifiqui el Decret 379/2006, de 10 d'octubre", no en el sentido de impugnarlo, sino de aplicar la norma legal que se citaba en dicho escrito, a saber, la Disposición Adicional contenida en la Llei del Parlament 9/2011, de 29 de diciembre, de promoción de la actividad económica, a cuyo tenor "Se faculta al departamento competente en materia de comercio para que:

1. Identifique y delimite las concentraciones comerciales existentes en el momento de la entrada en vigor del Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales, pero que no fueron incluidas en las mismas. La resolución que reconozca dichas concentraciones, que se somete al régimen jurídico de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, puede comportar su asimilación a la trama urbana consolidada a efectos de la ordenación de los equipamientos comerciales a partir del momento de la publicación de la resolución en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya. La delimitación debe divulgarse a través de la web del departamento.

2. Compruebe, en su caso, la adecuación de las delimitaciones fijadas por el Decreto 379/2006 a la realidad anterior al momento de la entrada en vigor del Decreto. La resolución que acuerde la revisión, que se somete al régimen jurídico de la Ley 26/2010, debe publicarse en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, y la nueva delimitación debe divulgarse a través de la web del departamento. A partir de este momento, la correspondiente modificación del perímetro de la concentración es efectiva a efectos de su asimilación a la trama urbana consolidada".

   2) Sucede no obstante, que " la realidad anterior al momento de la entrada en vigor del Decreto ", a la que se remitía la Disposición Adicional a aplicar, era que la finca de titularidad de la actora, no constituía un establecimiento comercial, en los términos de la Llei del Parlament 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, conforme a cuyo art. 2:

   "1. A los efectos de lo que establece la presente ley, son establecimientos comerciales los locales y las instalaciones, cubiertos o sin cubrir, abiertos al público, situados en el exterior o en el interior de una edificación donde se ejerce regularmente la venta al detalle. Quedan excluidos los establecimientos dedicados exclusivamente a la venta al por mayor"

   Tampoco por demás, conforme a la regulación que sustituyó a la anterior, Decret Llei 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales, con arreglo a cuyo art. 5 (" Definiciones "):

   "A efectos de este Decreto ley y de las disposiciones que la desarrollen se entiende por:

1. Establecimiento comercial: Los locales, construcciones, instalaciones o espacios cubiertos o sin cubrir en los cuales se desarrollen actividades comerciales, tanto si estas actividades se desarrollan de manera continuada, periódica u ocasional e independientemente que se realicen con intervención de personal o con medios automáticos".

   Pudiendo deducirse del apartado c) del precepto, la exclusión de este más amplio concepto, de las actividades de almacén, siempre que no sea accesible al público, y oficinas.

   3) Partiendo pues de que la finca de titularidad de la actora, no constituía un establecimiento comercial en la fecha de referencia, a los efectos de la aplicación de la Disposición Adicional de la LP 9/2011, de 29 de diciembre, no consta la pertinencia de que se invoque en la demanda, el art. 2.4 c) de la citada LP de 18/2005, de 27 de diciembre ("4. A los efectos de lo que establece la presente ley, son establecimientos comerciales de carácter colectivo: ... c) La concentración comercial, cuando fuera de la trama urbana consolidada concurren dos o más establecimientos dedicados al comercio detallista en una distancia inferior a 300 metros entre ellos ..."), cuando : a) falta la premisa necesaria, a saber, que la finca pudiera calificarse de establecimiento comercial ; y b) no resultan de lo actuado las demás circunstancias del lugar y de su entorno inmediato, que no se infieren de los planos disponibles, por su escala y su falta de detalle, que apenas permite identificar a la finca concernida.

   4) Así las cosas, debe estimarse conforme a derecho el pronunciamiento, denegatorio de la revisión de la delimitación de la concentración comercial "Polígon Can Massaguer" de La Roca del Vallès, contenido en las resoluciones administrativas impugnadas".

Se plantea subsidiariamente en la demanda (FJ 1º precedente), ex art. 31.2 LJCA , que se reconozca a la actora "el Derecho...de solicitar y obtener autorizaciones para el uso comercial de la finca de referencia, siempre que se cumpla - exclusivamente- la normativa urbanística de aplicación, y, al menos, mientras el planeamiento urbanístico no se adapte a la normativa sectorial comercial".

Según la sentencia: "De entrada, siendo cierta la naturaleza no meramente revisora, sino plena, de la jurisdicción contencioso administrativa (E.M. de la LJCA, 29/98, apdo. V; STS, Sala 3ª, de 21 de octubre 2003, rec. 10867/1998 , FJ 4º; y las que cita), no resulta admisible una pretensión como la formulada por la actora en este caso, consistente en obtener, por anticipado, el aval judicial a una eventual y futura solicitud de autorización o licencia, que deberá resolverse, en vista de su concreto contenido, de conformidad con el marco normativo vigente en la fecha en que se haga efectiva la solicitud.

Sentado lo antedicho, debe partirse también de que, con arreglo a la Disposición Adicional Undécima del Decret Llei 1/2009, de 22 de diciembre, en la redacción conferida por la LP 9/2011, de 29 de diciembre,

"2. Las concentraciones comerciales relacionadas y delimitadas en los anexos del Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales, se equiparan, a efectos de la ordenación de los establecimientos comerciales, a las tramas urbanas consolidadas (TUC) del municipio correspondiente. Las actuaciones resultantes de esta equiparación no pueden ultrapasar en ningún caso el umbral de la delimitación, tal y como fue grafiada en dichos anexos".

Y debe considerarse asimismo que, según razona la STJUE de 24 de marzo de 2011, nº C-400/2008, dictada en relación con la legislación aquí aplicable, en principio y con las salvedades resultantes de sus pronunciamientos finales, " las restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España " (FJ 80º).

2) En definitiva, a la vista de cuanto antecede, debe estarse a lo razonado en las Sentencias de esta Sala y Sección de 30 de diciembre de 2013, rec. 164/2011 , y 10 de marzo de 2014, rec. 279/2012 , en sendos supuestos de impugnación de la aprobación de una trama urbana consolidada (municipio de Sant Pere de Ribes), donde, valorando la incidencia, en la normativa autonómica de aplicación (DL 1/2009, de 22 de diciembre), de la Ley estatal 17/2009, de 23 de noviembre, de trasposición al derecho interno de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, y de la antedicha STJUE de 24 de marzo de 2011, nº C-400/2008 , se concluye en la primera de ellas del tenor siguiente:

FJ 2º: "...El establecimiento y delimitación de la trama urbana consolidada de un municipio, como instrumento de ordenación comercial, no contraviene en sí misma la libre prestación de servicios, en los términos en que viene regulada en la Ley 17/2009. El conflicto podrá producirse en el futuro, cuando se proceda al otorgamiento o denegación de las licencias comerciales que puedan solicitarse, lo que se producirá en aplicación del artículo 9 del Decreto-ley 1/2009 . Será en tal momento cuando deba plantearse, en su caso, la compatibilidad de este precepto con la normativa básica contenida en la Ley 17/2009".

FJ 4º: "...Es el planeamiento urbanístico el que debe adaptarse a las previsiones de la normativa sobre equipamientos comerciales...y no a la inversa, por lo que no resultan relevantes, a la hora de delimitar la trama urbana consolidada, las invocaciones que realiza la actora a la normativa urbanística".

Contra la referida sentencia, se interpone el presente recurso por la representación procesal de Inmonau S.A., basándose en los siguientes motivos:

1. ) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, por infringir la Sentencia impugnada lo establecido en los artículos 33.1 y 67 de dicha Ley y el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -con vulneración del artículo 24 de la Constitución -, por incongruencia omisiva, al omitir la Sala de Instancia, someter a análisis y dar respuesta alguna a la aplicabilidad -y las consecuencias que de ella se puedan derivar- de la normativa Europea.

2. ) Al amparo de los dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, por infringir la Sentencia impugnada, lo establecido en los artículos 1 , 9 , 10 , 14 y 15 de la Directiva europea 123/2006 de Servicios y los artículos 4 , 5 , 9 , 10 y 11 de la Ley 17/2009 , así como la Doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto al principio de libertad de empresa. También se tiene por infringida la Doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2015 dictada en el recurso 3687/2013 , ya citada en el anterior motivo.

Antes de entrar a resolver sobre los motivos planteados, procede dar respuesta a las causas de oposición planteadas por la Administración autonómica.

El primer motivo de oposición a la admisión del recurso, se basa en la consideración de que, en el presente caso, el derecho concernido es puramente autonómico, dado que se basa en la interpretación y aplicación de leyes emanadas del Parlamento de Cataluña.

El artículo 86.4 de la LJCA dispone que las sentencias, que hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2 de la expresada Ley , a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Según viene señalando una reiteradísima jurisprudencia, el citado artículo 86.4 determina que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal.

La inadmisibilidad no puede ser estimada, dado que, siendo cierto que la sentencia resuelve la controversia mediante la aplicación al caso de normativa autonómica, no es menos cierto que la parte solicitó la estimación de su pretensión con extensa referencia a la normativa estatal y, principalmente, a las normas y jurisprudencia comunitaria en materia de libertad de establecimiento, por lo que no puede considerarse que en el presente caso, se esté en el estricto ámbito de aplicación de derecho autonómico, ni por tanto resulta procedente impedir el control por este Tribunal.

Por otro lado, se alega igualmente que las infracciones denunciadas no se refieren a la sentencia recurrida, sino al acto administrativo impugnado, encontrándonos ante una mera reiteración de los argumentos esgrimidos en la instancia.

Si bien es cierto que, en nuestro Auto de 14 de octubre de 2005 , hemos señalado que "No ha de olvidarse que la mera reiteración de los argumentos expuestos en la instancia resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la resolución judicial recurrida y no el acto administrativo, y en el que el debate y consiguiente examen del litigio por el Tribunal Supremo queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada, y no la resolución administrativa precedente. De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal "a quo", limitándose el recurrente a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, pero sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación", no es menos cierto que basta una lectura del escrito de interposición del recurso, para comprobar que se trata de combatir los razonamientos de la sentencia.

El primero de los motivos denuncia la incongruencia omisiva.

En este sentido, debemos partir de la doctrina constitucional consolidada sobre el vicio de incongruencia, destacando que éste viene referido al deber de decidir los litigios que se sometan a su conocimiento ofreciendo respuestas a todas las pretensiones formuladas por las partes, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido (por todas, STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2). Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como omisiva, extra petitum e incongruencia por error. La primera, la incongruencia omisiva o ex silentio, que es la que se aduce en el recurso, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Según la parte recurrente, "la Sentencia impugnada aborda la cuestión planteada desde una perspectiva exclusiva y excluyente de la Legislación Autonómica aplicable, obviando cualquier referencia a la normativa Europea", añadiendo que ni en su fundamento cuarto, ni en su fundamento quinto la sentencia realiza un análisis de la aplicabilidad de la normativa europea.

Según el recurrente, esta omisión parte de la errónea consideración de que tal aplicación sólo se interesaba respecto de la petición subsidiaria, mediante el recurso de proceder a separar artificiosamente ambas pretensiones.

Planteados así los términos del motivo, el mismo ha de ser desestimado, dado que lo que se denuncia no es propiamente la ausencia de respuesta judicial a las pretensiones deducidas por la parte, sino la inaplicación por la Sala de instancia de una determinada normativa alegada por la parte en defensa de estas. Es decir la sentencia sí contiene una decisión sobre la cuestión planteada, pero lo hace apartándose de la tesis actora, al considerar que toda la problemática en este proceso, a partir de la concreción de la resolución impugnada, ha de tener respuesta de forma exclusiva mediante la aplicación de la normativa autonómica, decisión que podrá tacharse o no de acertada, como veremos en el motivo siguiente, pero nunca de incongruente.

Para resolver el segundo y el tercero de los motivos planteados, resulta conveniente realizar algunas consideraciones previas.

1. ) Mediante la aprobación del denominado "Pla Territorial Sectorial d'Equipaments Comercials" (PTESC) por el Decreto de la Generalitat 379/2006, se determinó para el Polígono Industrial "SPI-3 Can Massaguer" de La Roca del Vallés (Barcelona) la categoría de "concentración comercial" precisamente, a través de lo dispuesto en el anexo 4 del citado Decreto.

2. ) La Finca Registral número 8827, propiedad de la recurrente se encuentra ubicada físicamente dentro de dicho polígono, no siendo incluida por el citado Decreto dentro de la referida delimitación de "concentración comercial", pese a que, de acuerdo con los instrumentos de planeamiento vigentes en la zona, la parcela tenía -y tiene- reconocido desde un punto de vista urbanístico el uso comercial.

3. ) La mercantil INMONAU, como propietaria de la finca de referencia, solicitó, en su día, la revisión de la delimitación fijada inicialmente por el citado "PTESC" a través del procedimiento que habilitó expresamente la Ley Catalana 9/2011, de 22 de diciembre, que en su Disposición Adicional, disponía: "Se faculta al departamento competente en materia de comercio para que: b) Compruebe, en su caso, la adecuación de las delimitaciones fijadas por el Decreto 379/2006 a la realidad anterior al momento de la entrada en vigor del Decreto A partir de este momento, la correspondiente modificación del perímetro de la concentración es efectiva a efectos de su asimilación a la trama urbana consolidada."

4. ) Por resolución del Director General de Comercio de fecha 5 de julio de 2012, se desestima la solicitud, basándose en el argumento de que el edificio está construido en el año 2001, pero no tenía la consideración de establecimiento comercial en el año 2006 y pese a que el planeamiento urbanístico le reconociera tal uso, dado que se trataba de un edificio logístico y de oficinas.

5. ) Según la sentencia, la determinación de lo que había de entenderse por equipamientos comerciales, habría que encontrarla en la Ley 18/2005 de equipamientos comerciales, norma a la que se refiere la STJUE de 21 de marzo de 2011 (asunto C-400/08 ), a la que luego nos referiremos.

6. ) La Disposición adicional undécima del Decreto Ley 1/2009 de Ordenación de los equipamientos Comerciales de Cataluña establece que "Las concentraciones comerciales relacionadas y delimitadas en los anexos del

   Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales, se equiparan, a efectos de la ordenación de los establecimientos comerciales, a las tramas urbanas consolidadas (TUC) del municipio correspondiente."

7. ) La regulación de las TUC nos remite al art. 9 del Decreto Ley 1/2009 , precepto que exige que los medianos y los grandes establecimientos comerciales, sólo puedan implantarse dentro de las mismas.

Las anteriores consideraciones se realizan para tratar de centrar adecuadamente el debate.

La sentencia de instancia ha partido de un razonamiento que se ciñe al tenor literal de la resolución recurrida, esto es, se considera que dado que el edificio litigioso no era un establecimiento comercial a efectos legales en el año 2006, no era procedente realizar una modificación del ámbito de la concentración comercial al amparo de la posibilidad de redelimitación contemplada en la Ley 9/2011. Por otra parte y respecto de la petición subsidiaria considera que no es dable realizar un pronunciamiento sobre una futura solicitud de la licencia.

Hemos de señalar que la Sala de instancia acierta al considerar que la petición principal ejercitada en el presente procedimiento no podía ser estimada. En efecto, sosteniendo la parte que procedía una modificación de la delimitación de la concentración comercial controvertida, razona adecuadamente la resolución recurrida que no concurren los requisitos exigidos por la normativa catalana para que la revisión de dicha delimitación se lleve a efecto, al no cumplirse los presupuestos recogidos en la disposición adicional de la Ley 9/2011.

Es de destacar que la parte recurrente, en su recurso, no ataca directamente este razonamiento, dado que su argumentación trasciende el mismo, para encaminarse a la defensa de un derecho al ejercicio de la actividad comercial en la edificación litigiosa, derecho derivado de la libertad de establecimiento, al margen de las figuras de la concentración comercial o de la Trama urbana consolidada (TUC).

En definitiva, lo que se sostiene es que no es conforme a derecho la negativa a rectificar la delimitación de la "concentración comercial" con base en la falta de apertura del establecimiento comercial a la fecha de entrada en vigor del Decreto 379/2006, ya que tal inclusión es condición necesaria para poder establecer una nueva actividad de servicios, en aplicación del artículo 9 de la Ley catalana 1/2009, en cuanto tal previsión discrimina de forma injustificada entre antiguos y nuevos establecimientos sin que, en ningún caso, quede acreditada razón imperiosa de interés general que dé viabilidad a la imposición de tal diferenciación.

A estos efectos, conviene traer a esta resolución el contenido de la STJUE de 21 de marzo de 2011 ( C-400/08 , Comisión contra España), de la que destacamos los siguientes aspectos:

"51. El recurso de la Comisión implica, en lo sustancial, tres imputaciones relativas a la incompatibilidad con el artículo 43 CE de las limitaciones en cuanto al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales, de los requisitos para la obtención de la licencia comercial específica exigida para la implantación de tales establecimientos y de determinados aspectos del procedimiento de concesión de dicha licencia.

(...) 63. Sin embargo, según reiterada jurisprudencia, el artículo 43 se opone a cualquier medida nacional que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los ciudadanos de la Unión, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado (véanse, en particular, las sentencias de 14 de octubre de 2004, Comisión/Países Bajos, C-299/02 , Rec. p. I-9761, apartado 15, y de 21 de abril de 2005, Comisión/Grecia, C-140/03 , Rec. p. I-3177, apartado 27).

64. En este contexto, interesa recordar que el concepto de «restricción» en el sentido del artículo 43 CE las medidas adoptadas por un Estado miembro que, aunque sean indistintamente aplicables, afectan al acceso al mercado de las empresas de otros Estados miembros y obstaculizan así el comercio intracomunitario (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Caixa Bank France, C-442/02 , Rec. p. I-8961, apartado 11, y de 28 de abril de 2009, Comisión/Italia, C-518/06 , Rec. p. I-3491, apartado 64, así como, por analogía, la sentencia de 10 de febrero de 2009, Comisión/Italia, C-110/05 , Rec. p. I-519, apartado 37).

65. Pertenece a esta categoría, en particular, una normativa nacional que supedita el establecimiento de una empresa de otro Estado miembro a la expedición de una autorización previa, ya que puede entorpecer el ejercicio, por tal empresa, de la libertad de establecimiento, impidiéndole desarrollar libremente sus actividades a través de un establecimiento permanente (véase la sentencia de 1 de junio de 2010, Blanco Pérez y Chao Gómez, C-570/07 y C-571/07 , Rec. p. I-0000, apartado 54).

66. En el caso de autos, hay que señalar que la normativa controvertida, considerada en su conjunto, instaura un régimen de autorización previa que se aplica a cualquier apertura de un gran establecimiento comercial en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

67. Ahora bien, en primer lugar, esta normativa limita las zonas disponibles para la implantación de nuevos establecimientos e impone limitaciones a las superficies de venta que pueden autorizarse para éstos.

68. En segundo lugar, dicha normativa únicamente autoriza los nuevos establecimientos si ello no tiene repercusiones en el pequeño comercio existente con anterioridad.

69. En tercer lugar, establece diversas reglas relativas al procedimiento de concesión de la licencia que pueden tener una repercusión negativa real en el número de solicitudes de autorización presentadas o en el número de licencias concedidas.

70. Por consiguiente, la normativa controvertida, considerada en su conjunto, tiene como efecto obstaculizar y hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de operadores económicos de otros Estados miembros, de sus actividades en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña mediante un establecimiento permanente, afectando de ese modo a su establecimiento en el mercado español.

71. El Reino de España admite, además, que dicha normativa implica determinadas restricciones a la libertad de establecimiento.

72. Por lo tanto, procede declarar que la normativa controvertida, considerada en su conjunto, constituye una restricción a la libertad de establecimiento en el sentido del artículo 43 CE .

    (...)Sobre las justificaciones de las restricciones a la libertad de establecimiento.

    Sobre la primera imputación, relativa a las limitaciones en cuanto al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales.

82. Resulta obligado observar que estas limitaciones específicas impuestas por la normativa controvertida, consideradas en su conjunto, afectan de forma significativa a las posibilidades de abrir grandes establecimientos comerciales en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

83. En tales circunstancias, las razones que pueden ser invocadas por un Estado miembro para justificar una excepción al principio de la libertad de establecimiento deben ir acompañadas de un análisis de la oportunidad y de la proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada por dicho Estado miembro, así como de los datos precisos que permitan corroborar su argumentación (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2008, Comisión/Austria, C-161/07 , Rec. p. I-10671, apartado 36 y jurisprudencia citada).

84. Pues bien, ha de señalarse que el Reino de España no ha expuesto datos suficientes para explicar por qué motivos las restricciones controvertidas son necesarias para alcanzar los objetivos perseguidos.

85. Habida cuenta de esta falta de explicaciones y de la significativa repercusión de las limitaciones examinadas sobre la posibilidad de abrir grandes establecimientos comerciales en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, procede considerar que las restricciones de la libertad de establecimiento impuestas en este aspecto no están justificadas.

86. De ello se desprende que la primera imputación debe estimarse.

    (...) Sobre la segunda imputación, relativa a la exigencia y a los requisitos de obtención de una licencia comercial específica para la apertura de grandes establecimientos comerciales.

93. La Comisión tampoco ha indicado de qué manera la exigencia de obtener una licencia previamente a la apertura de un gran establecimiento comercial va más allá, por sí misma, de lo necesario para alcanzar los citados objetivos.

94. La primera parte de la segunda imputación debe, por consiguiente, desestimarse.

95. En cambio, procede declarar que la obligación, derivada del artículo 6, apartado 2, párrafo primero, de la Ley 7/1996 , de tomar en consideración, a la hora de conceder tal licencia, la existencia de un equipamiento comercial en la zona correspondiente y los efectos de una nueva implantación sobre la estructura comercial de dicha zona, que es objeto de la segunda parte de la presente imputación, se refiere a la repercusión sobre el comercio ya existente y la estructura del mercado, y no a la protección de los consumidores.

96. Otro tanto puede decirse de la obligación, en el marco del procedimiento de concesión de esa licencia, de elaborar un informe sobre el grado de implantación, que es vinculante en caso de ser desfavorable y que debe ser desfavorable siempre que se exceda un determinado valor de cuota de mercado, obligación que resulta del artículo 8 de la Ley 18/2005 y de los artículos 31, apartado 4 , y 33, apartado 2, del Decreto 378/2006 y que es objeto de la tercera parte de la presente imputación.

97. A este respecto, debe señalarse que estas disposiciones exigen la aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir grandes establecimientos comerciales o establecimientos comerciales medianos.

98. Pues bien, tales consideraciones, por ser de carácter meramente económico, no pueden, con arreglo a la jurisprudencia recordada en el apartado 74 de la presente sentencia, constituir una razón imperiosa de interés general.

99. Por consiguiente, procede estimar las partes segunda y tercera de la segunda imputación.

    En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) decide:

    1. El Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al adoptar o mantener en vigor las siguientes disposiciones:

    - el artículo 4, apartado 1, de la Ley 18/2005, de 27 de diciembre , de equipamientos comerciales, por cuanto prohíbe la implantación de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada de un número limitado de municipios;

    - los artículos 7 y 10, apartado 2, del anexo del Decreto 379/2006, de 10 de octubre , por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales, así como el anexo 1 de éste, por cuanto dichas disposiciones limitan la implantación de nuevos hipermercados a un reducido número de comarcas y exigen que esos nuevos hipermercados no absorban más del 9% del consumo de productos de uso cotidiano o del 7% del consumo de productos de uso no cotidiano;

    - el artículo 6, apartado 2, párrafo primero, de la Ley 7/1996, de 15 de enero , de ordenación del comercio minorista, el artículo 8 de la Ley 18/2005, de 27 de diciembre , de equipamientos comerciales, y los artículos 31, apartado 4 , y 33, apartado 2, del Decreto 378/2006, de 10 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 18/2005, por exigir estas disposiciones la aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos, y

    - el artículo 26 del Decreto 378/2006, de 10 de octubre , por el que se desarrolla la Ley 18/2005, por cuanto regula la composición de la Comisión de Equipamientos Comerciales garantizando la representación de los intereses del comercio minorista ya existente y no contemplando la representación de las asociaciones activas en el ámbito de la protección del medio ambiente ni de las agrupaciones de interés que velan por la protección de los consumidores".

El problema que nos encontramos es que no resulta posible, al menos en este momento, reconocer a la recurrente la situación jurídica individualizada que reclama como pretensión subsidiaria, de la misma forma que, por lo que ahora se dirá, tampoco resulta pertinente plantear ahora una cuestión prejudicial dado que falta, a juicio de esta Sala y Sección, el requisito de la necesaria relevancia para la resolución del presente litigio.

En efecto, la parte actora plantea una pretensión o condena de futuro, solicitando una declaración que le permita "solicitar y obtener autorizaciones para el uso comercial de la finca de referencia", sin embargo, será en el momento en el que tal solicitud se produzca cuando, ante una eventual negativa, debamos plantearnos su conformidad o disconformidad a derecho desde la perspectiva de los derechos concernidos, singularmente el de la libertad de establecimiento. En efecto, por mucho que se haya relativizado el carácter revisor de esta jurisdicción y se admitan con normalidad solicitudes de declaraciones de plena jurisdicción, ello no supone que puedan admitirse el ejercicio de acciones tendentes a obtener una declaración judicial que despeje " ex ante " los posibles conflictos que hipotéticamente puedan plantearse entre los particulares y la Administración.

En definitiva la cuestión de si el sometimiento del acceso a una actividad de servicios al hecho de haberse ejercido previamente tal actividad durante un período previo en dicho territorio o, lo que es lo mismo, la exigencia de previa inclusión en una TUC, como requisito para la prestación del servicio o el desarrollo de la actividad, es o no contraria a la libertad de establecimiento, deberá resolverse con ocasión de la decisión administrativa que impida efectiva y de forma actual tal ejercicio.

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley esta Jurisdicción , si bien, como autoriza el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, a la suma de dos mil euros más IVA, dada la actividad desplegada para oponerse al recurso interpuesto.