STS 362/2017, 26 de Abril de 2017

Con fecha 12 de febrero de 2014 el Juzgado de lo Social número 39 de Madrid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "D. Celso , mayor de edad, con DNI NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de TRANSPORTES OCHOA, S.A., con centro de trabajo en Coslada, con antigüedad 24.05.04, con categoría profesional de mozo especialista y un salario de 1.596,05 €/mes brutos con p.p. extras. EL 25.01.12 TRANSPORTES OCHOA, S.A. presentó ante la Dirección General de Empleo, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, solicitud de expediente de regulación de empleo por causas económicas y productivas para la extinción de 200 contratos de trabajo y la reducción del 10% de la jornada y el salario de 736 contratos de trabajo. La memoria explicativa de las causas motivadoras el ERE solicitado por TRANSPORTES OCHOA, S.A. (folios 215-224 de las actuaciones) recoge como criterios de selección de los puestos de trabajo afectados: 1º La antigüedad, escogiéndose con carácter preferente a aquellos que tengan menor antigüedad en la compañía. 2º La edad, viéndose afectados con carácter preferente los trabajadores de menor edad. 3º Las cargas familiares, tratando de favorecer a aquellos que tengan familia a su cargo directo. 4º Las necesidades operativas. 5º La especialización en el desarrollo de las funciones, de manera que preferentemente no se verán afectados aquellos empleados cuya especialización otorga un plus al puesto que ocupan. Durante el período de consultas la empresa aportó listado de trabajadores afectados, fechado a 23.01.12, que incluye un total de 736 trabajadores, entre ellos el aquí demandante (folios 225-280 de las actuaciones, por reproducidos). Igualmente se aportó listado de trabajadores no afectados, de la misma fecha, con un total de 20 trabajadores, todos nacidos antes de 1952 (folios 281-288 de las actuaciones, por reproducidos). El 22.03.12 el Inspector de Trabajo y Seguridad Social D. Hilario emitió informe en el ERE NUM001 , cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 194-198 de las actuaciones), en el que llega a las siguientes conclusiones finales: "Se considera existente la causa económica pero no queda acreditada la razonabilidad de las medidas acordadas". El 23.03.12 se dictó resolución por la Dirección General de Empleo por la que se autoriza a TRANSPORTES OCHOA, S.A. las siguientes medidas de regulación de empleo: 1.- La extinción de las relaciones laborales de 200 trabajadores de su plantilla, pertenecientes a los centros de trabajo de la empresa. El plazo para llevar a efecto dicha autorización de extinción de relaciones laborales, en relación a los trabajadores afectados por esta medida, es el comprendido entre la fecha de esta resolución y la fecha que resultara seis meses después de haber sido dictada. 2.- Autorizar, asimismo, a dicha empresa la reducción de un 10% de la jornada por el período comprendido entre la fecha de esta resolución y el 31-12-13, de las relaciones laborales de los 736 trabajadores que componen la totalidad de la plantilla de la empresa, pertenecientes a todos los centros de trabajo. TRANSPORTES OCHOA, S.A. fue declarada en situación de concurso de acreedores por Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Zaragoza, de 05.07.12 . En fecha 16.07.12 la empresa notificó al trabajador carta con el siguiente contenido: "Muy Sr. Nuestro: Como Vd. sabe y conoce, desde finales del año 2007 se viene produciendo un descenso del volumen de envíos realizados a través de nuestra empresa, como consecuencia de la situación económica global, con una reducción de la actividad industrial y de servicios, que viene afectando a los niveles de consumo y por ende a nuestro sector de actividad, cuya dependencia de este factor, es más que relevante. Esta situación ha producido una importante disminución de los ingresos de la Empresa en los últimos cuatro ejercicios, los cuales, en su conjunto, arrojan un resultado de pérdidas por valor de 27.245.000 €.

Año 2008 2009 2010 2011

Ingresos 108.104 92.119 91.642 84.535

Gastos 113.433 99.951 98.661 91.600

Resultados -5.329 -7.832 -7.019 -7.065

Pese a los esfuerzos de la Dirección de la Empresa por atenuar los efectos de esta disminución de la actividad y del volumen de ingresos, ya sea potenciando tanto la fuerza de ventas y acciones comerciales oportunas, como reduciendo los gastos y costes de explotación, es lamentablemente necesario ejecutar las medidas referenciadas en el ERE NUM001 , que, junto a las anteriores, deberán mejorar la situación económica de la empresa, a través de una más adecuada organización y optimización de los recursos. Asimismo, reseñarle que con fecha 5 de Julio de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Zaragoza, en Procedimiento 306/2012, se dictó Auto de admisión a trámite de concurso voluntario de acreedores de Transportes Ochoa, S.A. Por todo ello, lamentamos comunicarle que, en base a la resolución favorable de la Dirección General de Trabajo de fecha 29/03/12 -relativa al Expediente de Regulación de Empleo presentado por la Empresa ante la autoridad laboral el pasado 25/01/12-, y más concretamente al acuerdo nº 1, en el que se procede a autorizar la extinción de las relaciones laborales de 200 trabajadores de plantilla, en la que esta Vd. incluido, procedemos a comunicarle la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de la fecha de la presente notificación. Igualmente, le informamos que debido a la gravedad de la situación económica de la empresa y a la falta de liquidez en su tesorería, ésta no puede poner a su disposición, de forma simultánea a la entrega de esta comunicación escrita, la indemnización correspondiente, la cual asciende a un montante de 9.728,53 €, equivalente a veinte días por año de servicio (con un máximo de 12 mensualidades). Del mismo modo tampoco es posible poner a disposición la liquidación de haberes que asciende y se desglosa de la forma siguiente:

Concepto Importes

Nómina extra beneficios importe pendiente 184,27 €

Nómina mayo importe pendiente 377,49€

Nómina julio 665,42 €

Extra julio 1.082,92 €

Vacaciones julio 7,53 €

Finiquito 1.490,72 €

Importe total 3.808,35 €

Sin otro particular, esperando se sirva firmar el duplicado de este escrito, a los efectos de acreditar la recepción del original, se despide de Vd. muy atentamente". El 08.11.12 TRANSPORTES OCHOA, S.A. presentó ante la Dirección General de Empleo escrito al que adjuntaba relación de trabajadores afectados hasta el 31.10.12 por la medida de extinción de relaciones laborales autorizada por dicha DGE en el ERE NUM001 , con un total de 197 trabajadores afectados por tal medida, siendo los últimos despidos de 21.09.12. El demandante no ha percibido la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con un límite de 12 mensualidades, si bien tiene certificado por la administración concursal su crédito por importe de 9.728,53 € (certificado de 14.01.13). La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó Sentencia núm. 189/12, de fecha 28.10.13 , en los autos de impugnación de despido colectivo núm. 228/12, a instancia de FSC-CC.OO. frente a TRANSPORTES OCHOA, S.A., RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L., el MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, D. Luis Manuel , D. Amador y el FOGASA, con el contenido que obra en autos y que se da aquí por reproducido, folios 319-329. Resolución que es firme. TRANSPORTES OCHOA, S.A. actualmente se encuentra en fase de liquidación, sin que mantenga ningún centro de trabajo abierto. Con fecha 27.08.12 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada con fecha 06.08.12, con el resultado de "sin avenencia" respecto de TRANSPORTES OCHOA, S.A. y RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L., y de "intentado y sin efecto", respecto de la administración concursal de TRANSPORTES OCHOA, S.A., que no comparece al acto no obstante constar debidamente citada. El trabajador no ostenta ni lo ha hecho en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Se tiene a la parte demandante por desistida de su demanda frente a RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES, S.L., así como de la reclamación de cantidades acumulada a la acción por despido. DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Celso , frente a la empresa TRANSPORTES OCHOA, S.A., siendo parte su administración concursal (D. Luis Manuel , D. Amador ) y el FOGASA, y en consecuencia, ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 19 de febrero de 2015 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./Dña. ALICIA GOMEZ BENITEZ, en nombre y representación de D./Dña. Celso , contra la sentencia de fecha 12/02/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 967/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Celso frente a RIOJANA DE NAVES INDUSTRIALES SL, D./Dña. Amador , D./Dña. Luis Manuel y TRANSPORTES OCHOA, SA, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Por la representación Letrada de Don Celso , se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, formalizándose en único motivo de infracción jurídica por vulneración del art. 53.1. a) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el art. 53.4 del mismo texto legal y con el art. 24.1 de la Constitución Española (CE ).

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 26 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1. En el presente caso, D. Celso recurre en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de febrero de 2015, recaída en el recurso 588/2014 , que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el referido trabajador, confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid que declaró la procedencia de su despido.

Por lo que a los presentes efectos de examen de la contradicción interesa, la sentencia recurrida contempla un supuesto en el que: 1) El trabajador demandante venía prestando servicios con categoría de mozo especialista para la entidad Transportes Ochoa, S.A. 2) La citada mercantil solicitó autorización para la extinción de contratos de trabajo que fue concedida por la Dirección General de Empleo para la extinción de 200 contratos de trabajo. 3) En la memoria explicativa de las causas del ERE se recogían como criterios de selección: la menor antigüedad en la empresa; la menor edad, las cargas familiares, las necesidades operativas y la especialización de cada trabajador. 4) Al amparo de la autorización concedida, la mercantil despidió al trabajador recurrente el 24 de julio de 2012 mediante carta de despido en la que se cumplieron los requisitos del artículo 53.1 ET explicitándose las causas, aunque no se especificaron los criterios tenidos en cuenta para la selección del actor como despedido.

2. La Sala de suplicación, si bien admite que sobre la materia ha dictado resoluciones contradictorias, confirma la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido, por entender: 1) Que no resultan de aplicación los arts. 51.4 y 53 ET en redacción dada por RD-Ley 3/2012, en relación con los requisitos formales de la comunicación individual del despido y en particular, la necesidad de que conste la causa por la que se eligió al actor y los criterios de afectación, por cuanto dicha norma no es de aplicación al entrar en vigor el 12-02-2012, iniciándose el expediente con anterioridad su entrada en vigor ( 25-1-2012), por lo que es de aplicación el art. 51 ET en redacción anterior a dicha norma y el RD 801/2011, de 10 de junio, vigente a la fecha de iniciación del expediente, no resultando exigible la expresión en la comunicación individual de los criterios de selección, lo que no impide que el trabajador pueda impugnar la decisión extintiva alegando discrepancia respecto a la utilización de los criterios de selección establecidos en la resolución administrativa; 2) Que aun cuando fuera de aplicación el art. 51.4 que reenvía al 53.1 ET , según redacción dada por RD-Ley 3/2012, hay que aplicar lo dispuesto en sentencia (Pleno) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25-06-2014 (Rec. 244/2014 ), en la que se señala que ni siquiera en los despidos colectivos es posible apreciar un defecto formal en la carta de despido por no incluir los criterios de selección; 3) Que no se puede acoger la tesis del actor de que no cumple con los criterios de afectación por tener mayor edad y antigüedad que otros trabajadores en la empresa, puesto que ello no tiene sustento en los hechos probados al no acogerse la revisión fáctica solicitada, además de que dichos criterios no son los únicos a tener en cuenta, puesto que establecieron otros tres, como las cargas familiares, las necesidades operativas y la especialización, debiendo haber acreditado el actor la infracción de todos esos criterios; 5) Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 18 RD 801/2011 , el actor podría reclamar el abono de la indemnización en un proceso ordinario.

3. Recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador, planteando como cuestión el "determinar el alcance de la obligación empresarial de expresar en la notificación individual del despido la causa que fundamenta la extinción el contrato y los criterios de selección utilizados por la empresa par la selección de los trabajadores finalmente afectados, y los efectos que el incumplimiento de tal obligación tiene respecto a la declaración de procedencia o improcedencia del despido", y ello por cuanto entiende que no tiene porqué acreditar que cumple todos los criterios de preferencia de permanencia en la empresa, lo que entiende le ocasiona indefensión, denunciando la infracción del art. 53.1 ET en relación con el art. 53.4 y art. 24 CE . Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de septiembre de 2014 (Rec. 546/2014 ), que estimando el recurso de un trabajador de la misma empresa declaró la improcedencia de su despido.

Resultan relevantes para la contradicción los siguientes hechos y circunstancias de la sentencia referencial: 1) El trabajador demandante venía prestando servicios con categoría de mozo especialista para la entidad Transportes Ochoa, S.A. 2) La citada mercantil solicitó autorización para la extinción de contratos de trabajo que fue concedida por la Dirección General de Empleo para la extinción de 200 contratos de trabajo. 3) En la memoria explicativa de las causas del ERE se recogían como criterios de selección: la menor antigüedad en la empresa; la menor edad, las cargas familiares, las necesidades operativas y la especialización de cada trabajador. 4) Al amparo de la autorización concedida, la mercantil despidió al trabajador recurrente el 16 de julio de 2012 mediante carta de despido en la que se cumplieron los requisitos del artículo 53.1 ET explicitándose las causas, aunque no se especificaron los criterios tenidos en cuenta para la selección del actor como despedido. 5) En el centro de trabajo del demandante prestan servicios cuando menos trece trabajadores con menor antigüedad que el demandante y prácticamente toda la plantilla tiene una menor edad que el demandante.

La fundamentación de la Sala en esta sentencia referencial tiene dos partes bien definidas. En la primera de ellas, la Sala considera que la comunicación individual de la extinción del contrato de trabajo proveniente de la autorización administrativa del Expediente de regulación de empleo cumple la exigencia de suficiencia de información prevista en el artículo 53.1 ET . En este sentido, la sentencia entiende que la ley no exige que en la comunicación extintiva individual se haga mención expresa a los criterios de selección obrantes en el expediente de regulación de empleo, pues tal exigencia no es una formalidad que disponga ningún mandato legal. En la segunda parte, tras afirmar que la anterior conclusión no impide la posibilidad de que el trabajador impugne su despido por entender que su elección no resulta conforme con los criterios de selección obrantes en el ERE, analiza la impugnación del trabajador y llega a la conclusión de que, efectivamente, la elección del trabajador despedido incumple los criterios de selección que la empresa incorporó a la memoria del expediente, lo que le lleva a declarar, por esta razón, la improcedencia del despido.

1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo (que se refiere como doctrina de contradicción a la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades públicas, así como a la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras, de 7 de abril de 2005 y de 4 de mayo de 2005, Recs. 430/2004 y 2082/2004 ; de 25 de julio de 2007, rec. 2704/2006 ; de 4 y 10 de octubre de 2007, recs. 586/2006 y 312/2007, de 8 de febrero y de 10 de junio de 2008, recs. 2703/2006 y 2506/2007 ; de 24 de junio de 2011 , Rec. 3460/2010, de 6 de octubre de 2011 , rec. 4307/2010, de 27 de diciembre de 2011 , rec. 4328/2010 y de 30 de enero de 2012, rec. 4753/2010 ).

2. Pues bien, en el presente caso, resulta claro, a la vista de lo expuesto, que la contradicción no puede ser apreciada porque los supuestos comparados son distintos, tal como ha ya señalado la Sala en sus SSTS de 21/04/2016 (rcud. 258/2015 ) y 15/02/2017 (rcud. 464/2015 ), dictadas en relación con la misma empresa y trabajadores en igual situación y con la misma sentencia de contraste. En efecto, pese a la aparente semejanza entre los supuestos examinados, existe una clara diferencia fáctica y, lo que es más importante, las controversias que se comparan para el acceso a esta casación unificadora son diferentes.

En la sentencia referencial consta acreditado -lo que no ocurre en la recurrida- que el actor ostentaba la mayor antigüedad entre los trabajadores del centro de trabajo en el que prestaba servicios y que era el mayor en edad, situándose, dentro del conjunto de la empresa entre los de mayor edad de toda la plantilla. Teniendo en cuenta que los criterios de selección del ERE común en ambos supuestos atendían en primer y segundo lugar a la menor antigüedad y la menor edad, tal dato se revela como elemento diferenciador decisivo entre ambas sentencias.

Pero, es que además, como hemos puesto ya de manifiesto en las citadas sentencias de 21/04/2016 (rcud. 258/2015 ) y 15/02/2017 (rcud. 464/2015 ), "lo más relevante es que, respecto del problema sometido a la decisión de esta Sala, esto es: la necesidad de incorporar o no en la comunicación individual del despido los criterios tenidos en cuenta para la elección del trabajador despedido en cada caso, las sentencias comparadas contienen la misma doctrina. Tanto la sentencia referencial como la recurrida afirman con rotundidad que la ley no exige que en la comunicación extintiva individual que se entrega a cada trabajador despedido, tras la autorización administrativa de un ERE, se haga mención expresa en la citada carta de los criterios de selección tenidos en cuenta para la elección del concreto trabajador que se despide, pues tal exigencia no es una formalidad que disponga ningún mandato legal. Las dos sentencias reiteran que ello no es óbice para que, si un trabajador está disconforme con su elección, pueda impugnar su despido alegando que, en su caso, no se cumplen los criterios de selección establecidos en el ERE. Y eso, es precisamente, lo ocurrido en la sentencia de contraste que, en base a los hechos probados, estima la demanda del trabajador por entender que su designación es contraría a los referidos criterios de selección; y lo que no acontece en la sentencia recurrida" .

1. En su consecuencia, y aun tratándose en ambos casos de trabajadores de la misma empresa despedidos con igual carta de despido, y como consecuencia de la aprobación por la autoridad laboral del mismo expediente de regulación de empleo extintivo, los pronunciamientos sometidos a comparación no son contradictorios sino idénticos respecto de la única cuestión a unificar que se plantea en el presente recurso. Lo que implica, de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, en este momento procesal, por falta del requisito ineludible de la contradicción, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .