STS 346/2017, 17 de Mayo de 2017

PRIMERO.- La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Manuel como autor criminalmente responsable de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, y como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso, a las penas que se dejan expuestas en la resolución judicial, decretando indemnización civil a favor de Roberto y Agapito, costas procesales y prohibición de aproximación respecto de Roberto, Agapito y Modesto. La Audiencia citada absolvió a Modesto y Valentín.

Frente a dicha resolución judicial ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Manuel, el que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En igual trámite, el recurrente, con cita del art. 849.2º de la LECrim., entiende ha existido por error de hecho en la apreciación de la prueba practicada en la instancia. Y todo ello, porque, a su juicio, los testigos Roberto y Agapito incurrieron en múltiples contradicciones que invalidan sus declaraciones como prueba de cargo; contradicciones que igualmente aprecia en las declaraciones del coacusado Modesto, al no estar convalidadas ninguna de ellas por la prueba pericial de balística, de la que resultó que en el lugar de los hechos se utilizaron dos armas.

Es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que las contradicciones o retractaciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se requiere, eso sí, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías procesales ( STS 508/2008, de 14 de julio).

En la STS 1070/2011, de 13 de octubre, se recuerda que esta Sala Segunda con respecto a la valoración de esta prueba de carácter personal ha hecho dos precisiones: "La primera, que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal.

También resulta obligado recordar que ninguna relación existe entre el derecho a la presunción de inocencia y las supuestas contradicciones de los testigos. No forma parte del contenido material de aquel derecho la exigencia de que los testimonios sean coincidentes. La formulación del juicio de autoría, más allá de cualquier duda razonable, puede realizarse por el órgano decisorio, tanto a partir de unas declaraciones testificales contestes en lo esencial, como valorando las divergencias que aniden en aquéllas. Dicho con otras palabras, el Letrado de los recurrentes, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo, adentrándose incluso en el terreno de la credibilidad de los testigos que, como es sabido, no puede formar parte del contenido de la queja casacional (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio ; STS 445/2008, 3 de julio ; 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas). Hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril )".

Los parámetros que rigen la apreciación de la credibilidad de la declaración de la víctima, son los siguientes:

1. Subjetivamente, debe analizarse si ha existido un previa relación nociva de donde pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios.

2. Objetivamente, debe constatarse si lo declarado por la víctima denunciante es creíble en sí mismo, esto es, se trata de la narración de algo que se sostiene en su estructura racional, algo que se ha venido también llamando verosimilitud de lo expuesto como relato histórico de lo acontecido.

3. Temporalmente, debe contar con cierta proximidad y reiteración, de tal modo que no se trate de un relato perdido en el tiempo, que impida la defensa de tales imputaciones por parte del denunciado; tampoco se trata de la mimética repetición de lo acontecido como si de un disco rayado se tratara.

4. Formalmente, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima.

   TERCERO.- Hemos dicho en nuestra STS 1015/2012, de 20 de diciembre, que la motivación del tratamiento dado a la quaestio facti no es otra cosa que la justificación de una inducción; en este caso inducción probatoria a partir del material de esta clase llevado por las partes al juicio. Y es imprescindible que cuente con expresión bastante en la sentencia, para que esta se autoexplique de forma suficiente, ante los implicados en la causa y otros potenciales interesados; y también ante quienes, como es el caso de los componentes de esta Sala Casacional, no han presenciado la vista pública y deben juzgar acerca de la calidad del examen de que ha sido objeto la información producida en la misma. Pero no solo, ese esfuerzo tiene también la función de hacer que el tribunal de instancia controle el desarrollo de su propio discurso, para mantenerlo dentro de lo motivable, es decir, de lo susceptible de justificación por referencia a concretos elementos probatorios, racionalmente obtenidos.

   Sigue declarando tal resolución judicial que «para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art. 120.3 CE y a las de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24.2 CE ), es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo (en síntesis lo bastante expresiva: lo que dijo cada una de las personas escuchadas); y, en fin, deberá cruzarse esa información, los datos probatorios, para extraer como resultado hechos probados, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada. Así, cada aserto de esta contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá saber de dónde viene y por qué. De otro modo, ni el lector de la sentencia sabrá realmente a qué atenerse; ni tampoco el tribunal habrá cumplido con la tarea de plasmar por escrito los pasos de su proceso discursivo sobre la prueba, controlándolo adecuadamente, y habrá omitido el esfuerzo, imprescindible, que le imponen la Constitución y la ley».

   CUARTO.- La sentencia recurrida cumple sobradamente con estos parámetros interpretativos. Como acertadamente resume el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, en el caso aquí contemplado no se discute por la parte recurrente que Valentín se puso en contacto con Modesto para que intermediara en un asunto relacionado con el tráfico de drogas entre el recurrente Manuel y otros dos, uno no identificado y otro declarado en rebeldía, y Roberto. Con este motivo, el día 26 de marzo de 2012 se dirigieron al domicilio en Nerja, de Roberto los anteriores citados y, al llegar a esta localidad, Valentín y otro se quedaron en un bar, dirigiéndose Modesto, Manuel y otro no identificado al garaje de Roberto, donde se encontraban éste y Agapito.

   En realidad, se comete un error al declarar que El Fenoug, persona declarada en rebeldía, y un individuo no identificado se quedaron en el bar, puesto que en realidad quien se quedó en el bar con otro fue Valentín, pues precisamente la razón de su absolución, como se expone en el fundamento segundo, fue que no pudo tener conocimiento de lo que pretendía hacer Manuel por no estar presente en el garaje semisótano donde se desarrollaron los hechos.

   La presencia de Manuel fue detectada, al recogerse en la inspección ocular realizada por la Guardia Civil en el suelo del garaje unas muestras de manchas de sangre existentes en un cuchillo hallado en el mismo lugar, que permitió obtener el perfil genético de Manuel. A raíz de su detención se comprobó por la Guardia Civil que presentaba heridas inciso punzantes en cuero cabelludo y en antebrazo derecho, averiguándose que había sido asistido en un hospital de la localidad de El Ejido (Almería), lugar de su domicilio, el día 26 de marzo de 2012 sobre las 23'24 horas, es decir, unas 5 horas después de producirse el hecho (folios 461 y ss. y 491 y ss.).

   Tanto Roberto como el coimputado Modesto identificaron en dos diligencias de reconocimiento en rueda (folios 620 a 623), ratificadas en el juicio oral, al recurrente como la persona que efectuó los disparos. Sin embargo, Agapito no reconoció al acusado Manuel en ninguna de las ruedas de reconocimiento (folios 998 y 999), ya que no recordaba nada al haber sido todo muy rápido.

   Los testigos Roberto y Agapito siempre aseguraron que con Modesto entraron dos marroquís que sacaron sus armas. Por su parte el coimputado Modesto manifestó que solamente vio un arma, que era la que portaba el recurrente. Los tres han coincidido en afirmar que el primero que resultó herido por el arma de fuego fue Agapito, después Roberto y en tercer lugar Modesto. También quedó acreditado por el testimonio de los testigos que Agapito cuando vio que Manuel sacar el arma le atacó con el cuchillo.

   Por otra parte, que en el lugar del hecho hubo más de un arma y que se oyeron varios disparos son también hechos acreditados en el juicio, pues conforme a la prueba de inspección ocular y de balística (folio 334 y 335) se recogieron dos casquillos, dos proyectiles y dos fragmentos de proyectiles de dos armas distintas, una del calibre 38 y otra del calibre 45, y la testigo Trinidad, pareja entonces de Roberto, manifestó que escuchó al menos seis disparos. La acreditación de estos dos datos, junto con el hecho de que Agapito tenía un cuchillo que utilizó al ver al acusado sacar el arma de fuego, llevó al Fiscal a modificar su inicial calificación de dos delitos de asesinato por dos delitos de homicidio, manteniendo la calificación de delito de lesiones, pues, como se explica en la sentencia, introdujeron la duda de si el ataque había sido sorpresivo.

   Tanto Roberto como Agapito afirmaron que los dos marroquíes sacaron un arma. Roberto en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 631 y ss.) que " Agapito que estaba más cercano a los marroquíes, les dice: «qué pasa», y entonces uno de los marroquíes saca una pistola, grande y negra; y que esta persona fue la que identifica el declarante en rueda de reconocimiento practicada por este Juzgado, y Agapito se lanza encima del mismo para quitarle el arma, y el otro marroquí saca un arma plateada. Que la persona que dispara al declarante es el marroquí del arma negra, y que identificó el declarante en rueda de reconocimiento, y que desconoce si fue la misma la que dispara a Agapito, que no lo puede precisar". En el juicio oral este testigo ratificó que el acusado Manuel fue la persona que disparó primero contra Agapito y después contra él.

   Pese a las alegaciones de la defensa ninguna contradicción se aprecia en las declaraciones de este testigo, pues si afirmó que Agapito se acercó a los marroquíes y les pregunta «qué pasa» y observa que al identificado Manuel sacar una pistola, por lo que se lanza sobre él, y es el primero que recibe un disparo, la conclusión lógica y coherente es que quien lo realizó fue Manuel, pudiendo deberse su posterior manifestación de que no podía precisar si fue también el que disparó contra Agapito a un error en la transcripción de su manifestación o a haberse expresado incorrectamente el testigo. Pero en cualquier caso, Agapito precisó en su declaración sumarial (folio 635) que cuando entraron, la persona a la que él se dirige para preguntarle qué hacían allí, sacó una pistola y le disparó; extremo corroborado por la declaración del coimputado Modesto.

   Como alega el Fiscal, ciertamente el motivo de la reunión en el garaje es confuso, no se sabe si tuvo lugar para realizar una operación de compraventa de droga o si se trató de un ajuste de cuentas relacionado con esta actividad ilícita, pero el móvil que determinó la conducta del acusado no forma parte del tipo, y por otra parte no tiene la aptitud suficiente para introducir una duda en orden a la concurrencia del animus necandi, ya que como se expone en la sentencia recurrida "el Guardia Civil NUM000, que realizó el análisis químico sobre las prendas de ropa de las víctimas, declaró ante la Sala que la distancia a la que se produjeron los disparos estuvo entre 30 cm. y 1,5 mts., distancia realmente corta que refleja el animus necandi de su autor".

   No se ha cuestionado la realidad de las heridas sufridas por las víctimas ni la presencia de Manuel, lo que no es más que una corroboración de la declaración incriminatoria de las víctimas.

   QUINTO.- Como hemos comprobado, la prueba se ha obtenido a través de las declaraciones testificales de los testigos presenciales que conformaban la escena del crimen.

   Estos testigos son fuente probatoria y refuerzan la convicción judicial.

   Como hemos dicho en nuestra STS 337/2015, de 25 de mayo, la utilización de testimonios para identificar a los autores de una infracción criminal, aunque sea un método muy antiguo, no por ello ha perdido vigencia, en los casos en que no existen otros sistemas identificativos basados en modernas técnicas (ADN o similares), o métodos basados en la grabación de la escena del crimen, o en los casos en que, a pesar del pretendido ocultamiento de los rasgos faciales, los fotogramas no sirvan para tal finalidad y no pueda prescindirse de este tipo de reconocimientos, históricamente únicos. No se ignoran las múltiples fuentes de error que pueden afectar a los testimonios que se basan en los testigos oculares, pero ello no quiere decir que se pueda prescindir de tales fuentes de conocimiento que llegan justamente al proceso con todas las garantías, en condiciones de contradicción procesal, y donde se habrá de valorar, en el ejercicio de la sana crítica que atribuye a los juzgadores de instancia el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las condiciones de tal reconocimiento.

   Ciertamente, los factores a tener en cuenta para valorar la fiabilidad en la identificación de un sospechoso, serán los siguientes:

1. las condiciones en las cuales el testigo haya visto al autor (grado de luminosidad, distancia, tiempo de exposición, etc.), y el grado de atención que pusiera en tal apreciación;

2. la mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor;

3. el nivel de seguridad o certidumbre mostrado por el testigo en su declaración; y

4. el intervalo del tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios.

   No se desconoce que toda identificación personal puede ser cuestionada, y que este tipo de pruebas no determinan necesariamente la culpabilidad del acusado.

   Por ello, es necesario que se valoren las circunstancias concurrentes acerca del grado de fiabilidad de tal reconocimiento.

   La psicología del testimonio ha evidenciado que existen una serie de factores que afectan a la exactitud de una identificación visual. Así, la STS 901/2014, de 30 de diciembre, nos explica la valoración probatoria de los reconocimientos de identificación: tanto en fase sumarial como en el acto del juicio oral.

   El análisis razonado de estos factores en el caso concreto exige que el Tribunal sentenciador someta a un control racional todo el proceso de identificación y valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta.Y este análisis también permite que el Tribunal "ad quem" aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.

   Los testimonios son de dos tipos: los que se basan en la percepción presencial, que viene dada por la visión del autor en la propia comisión delictiva (escena del crimen), sin que nunca antes lo haya visto (habitualmente, tal percepción es muy fugaz); y el testimonio que se basa en el conocimiento previo del autor, es decir, con la conexión en lazos trabados en relaciones personales previas, incluso de parentesco.

   En estos casos, no existe propiamente problema de fiabilidad de la identificación o reconocimiento, sino de credibilidad de su testimonio. La doctrina de esta Sala Casacional nos dice que "solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

   En otras palabras, la rueda de reconocimiento es un medio de investigación, pero la declaración en el juicio de la designación del acusado como el autor de los hechos, es una verdadera prueba, capaz de destruir por sí misma, o en combinación de las restantes del patrimonio probatorio, la presunción de inocencia del acusado.

   De lo expuesto, no cabe sino concluir que la impugnación hecha por la parte recurrente se centra en la indebida pretensión de llevar a cabo una valoración de las pruebas de autos distinta de la hecha por el Tribunal sentenciador, con olvido de que la valoración de las pruebas es una función reservada, de forma exclusiva y excluyente, al órgano jurisdiccional ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   Ninguna otra cuestión jurídica se ha planteado en estos autos.

   SEXTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Declarar NO HABER LUGAR al el recurso de casación interpuesto por la representación legal de DON Manuel , contra Sentencia núm. 471/16, de fecha 16 de julio de 2016, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga. 2º.- CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. 3º.- COMUNICAR, a la Audiencia de procedencia la presente resolución, a los efectos legales procedentes; con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia