STS 445/2008, 3 de Julio de 2008

El Juzgado de Instrucción número 7 de San Bartolomé de Tirajana, instruyó Sumario número 1/2004, contra Gregorio, Silvia y Marcelino y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas que, con fecha 1 de junio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La procesada Silvia, mayor de edad y sin antecedentes penales, venía dedicándose, al menos entre Febrero y Junio de 2004, en Las Palmas de Gran Canaria, con otras personas que no han sido suficientemente identificadas, a enriquecerse con el producto de la prostitución de mujeres que traían de Bulgaria con la promesa de trabajo consistente en ejercer como camareras o como bailarinas, y a las que una vez en España obligaban a ejercer y mantenerse en el ejercicio de la prostitución.

En fechas próximas y anteriores al 15 de Febrero de 2004, la procesada anteriormente referenciada se concertó con, Gregorio, Filomena y Nuria, que se hallan requisitoriadas por estos mismos hechos, para la introducción en España de, María Rosario, para dedicarla al ejercicio de la prostitución, y así en la indicada fecha del 18 de Febrero de 2004, y utilizando para ello documentación de visado turístico para la entrada en territorio español a sabiendas de que dicho visado permite solo la estancia en la condición de turistas y sabedor que ese motivo de entrada era falso, permaneciendo luego por mas tiempo del permitido en nuestro país y conociendo y aprovechándose de que María Rosario tenía la esperanza de regularizar su situación administrativa una vez obtuviera el supuesto trabajo prometido, introdujeron a la mencionada en territorio español, prometiéndole que la ayudarían a encontrar trabajo en nuestro país.

Una vez en Las Palmas, la procesada se concertó con Gregorio para iniciar, en su caso, y en todo caso para mantener a, María Rosario, en el ejercicio de la prostitución, valiéndose ambos del temor que generaba en ésta, tanto con el ejercicio relativamente frecuente de agresiones físicas por motivos menores, como no haber conseguido ganar el dinero que entendía que debía haber conseguido, como con el temor de que sus familiares directos en Bulgaria sufrieran las consecuencias derivadas de no devolver a los procesados las cantidades que éstos les exigían con la excusa de haber pagado dichas cantidades por ella o de los gastos derivados de su entrada en España y permanencia en el país, así como vigilándola en todo momento para impedir que pudiera tratar de legalizar su situación en España, o acudir a organismos oficiales. Esta labor de vigilancia era ejercida desde el principio y en todo momento por Silvia, persona que colaboraba a su vez con Gregorio en el cobro de los servicios prestados por María Rosario.

Así, los citados procesados, en la primera quincena de Junio de 2004, mantenía en la prostitución, al menos, a, María Rosario, quien ejercía como prostituta en el local "COYOTE" sito en Avenida Italia, Apartamentos Las Arenas Bajo, en el partido judicial de San Bartolomé de Tirajana, local que era regentado por el también procesado Marcelino, que cobraba de los servicios prestados por las chicas de alterne hasta un 75% del importe de los mismos.

Gregorio recogía a Filomena cada noche en el local Coyote, donde aquélla ejercía la prostitución y cobraba a los clientes de ésta, sin dar dinero o ganancia económica alguna a María Rosario. Asimismo agredía a ésta y la amenazaba con causarle daño si no accedía a acostarse con los clientes, impidiéndole en todo momento con intimidación y valiéndose de la vigilancia ejercida por Silvia, que María Rosario contactara con desconocidos o con cualquier persona. Durante el tiempo que María Rosario estuvo en la Isla estuvo viviendo en los apartamentos Habitat de San Bartolomé de Tirajana en compañía de Gregorio y Silvia.

La procesada, Silvia de quien no constan anotados antecedentes penales, es titular del pasaporte consular Búlgaro nº NUM000, nació el 18 de Septiembre de 1959, y se encuentra privada de libertad por esta causa desde el 28 de Noviembre de 2006.

Marcelino que regentaba el Bar Coyote donde, al menos, María Rosario ejercía la prostitución, era conocedor de que ésta lo hacía forzada y obligada por Gregorio, y aún así, percibía ingresos de los trabajos que realizaba aquella en el ejercicio de la prostitución en su local. Su local contaba con habitaciones reservadas a las que los clientes accedían con las chicas y, en concreto, donde María Rosario fue obligada en mas de una ocasión a mantener relaciones sexuales con terceros, a cambio de precio, y ello con conocimiento y con el beneficio que le reportaba a Marcelino (sic)".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gregorio Y Silvia, como autores criminalmente responsables, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO del artículo 318 bis 2 y 3 del Código Penal, ya calificado, en concurso medial con un delito del artículo 188.1 del Código Penal, a la pena de PRISIÓN DE OCHO AÑOS para cada uno de ellos, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas procesales.

Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino, como autor criminalmente responsable de un delito del artículo 188.1 del CP ya calificado a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de quince meses a razón de 10 euros diarios, y al pago de costas procesales.

Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gregorio, Silvia y Marcelino a que indemnicen conjunta y solidariamente a María Rosario en la cantidad de 60000 euros por los perjuicios morales causados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de CASACIÓN, que deberá prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DIAS a partir del siguiente a la última notificación, en escrito con firma de Abogado y Procurador (sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente Gregorio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. 1. Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 849.1 de la LECrim, por violación de la presunción de inocencia (art. 24 CE y art. 6.2 del Convenio de Roma de 1950 en cuanto establece igualmente la presunción de inocencia (...) (sic). 2. Aplicación indebida de los arts. 188 y 318 bis del CP. 3. Indebida aplicación del art. 2.2 del CP. II.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba. III.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por consignarse en el relato de hechos probados conceptos que por su clara significación jurídica implican la predeterminación del fallo.

La representación legal de la recurrente Silvia, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 318 bis del CP.

La representación legal del recurrente Marcelino, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho de defensa, de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción del art. 188.1 del CP. III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los arts. 27 y 28 en relación con el 188.1 del CP. IV.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por contradicción en los hechos probados. V.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por incluir conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo. VI.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la valoración de las testificales de los testigos protegidos número NUM002 y NUM001. VII.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por falta de claridad en los hechos probados.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 11 de junio de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la estimación del segundo motivo del recurso interpuesto por Silvia y la estimación parcial del primer motivo interpuesto por Gregorio, interesando la inadmisión a trámite de los restantes motivos de los recursos interpuestos, en base a lo dispuesto en los números 3º y 6º del artículo 884 y en los números 1 y 2 del artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia 23 de junio de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 2 de julio de 2008.

La defensa del recurrente formaliza tres motivos de casación. El primero de ellos, por infracción de ley, abarca impugnaciones de distinto signo que serán objeto de examen interrelacionado. El segundo, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denuncia un error de hecho en la valoración de la prueba. El tercero se articula para imputar a la sentencia recurrida un vicio in iudicando, consistente en la utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Siguiendo el criterio metodológico sugerido por los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim, procede iniciar nuestro análisis por el tercero de los motivos. Luego habrán de resolverse aquellos que, denunciando un error valorativo en la apreciación de la prueba, aspiran a la rectificación del juicio histórico. Finalmente, aquellos otros que sirven de vehículo para denunciar la vulneración de un precepto constitucional o la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo.

1. Estima la defensa de Gregorio que la sentencia impugnada consigna hechos de clara significación jurídica, hasta el punto de predeterminar el fallo. Así acontece -se razona- en el hecho segundo, que da por probada una violencia o intimidación tendente a conseguir que la denunciante ejerciera la prostitución.

   El motivo no es viable.

   Como ya hemos sostenido en las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, entre otras muchas, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala núm. 45/2001 de 24 de enero, si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario.

   Sin embargo, la detenida lectura del juicio histórico -pese al razonamiento en contrario del recurrente que denuncia también la utilización del vocablo violencia, sin que éste se halle presente en el factum-, pone de manifiesto que la expresión intimidación no genera el perturbador efecto que le atribuye el recurrente. Se trata de una palabra perfectamente prescindible sin que ello suponga ninguna quiebra en la proclamación del relato de hechos probados. En éste se describe cómo para mantener a María Rosario en el ejercicio de la prostitución, ambos acusados se valieron "...del temor que generaba en ésta, tanto con el ejercicio relativamente frecuente de agresiones físicas por motivos menores, como no haber conseguido ganar el dinero que entendía que debía haber conseguido, como con el temor de que sus familiares directos en Bulgaria sufrieran las consecuencias derivadas de no devolver a los procesados las cantidades que éstos les exigían...". Añade el factum que el acusado recurrente "...agredía a (María Rosario) y la amenazaba con causarle daño si no accedía a acostarse con los clientes".

   Como puede apreciarse, el factum aloja todos y cada uno de los elementos necesarios para el juicio de tipicidad. Tiene razón el Fiscal cuando puntualiza que la palabra intimidación aparece dentro del contexto de la situación generada por los acusados para referirse a la vigilancia continua de que era objeto la víctima para impedirle contactos externos, expresión que, como perteneciente al lenguaje común, es comprensible para cualquiera, sin que implique la predeterminación que se denuncia.

   El motivo, pues, debe ser desestimado por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

2. El segundo de los motivos, con fundamento en el art. 849.2 de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

   Los documentos que a juicio del recurrente demuestran el error valorativo del órgano decisorio están integrados por los folios 38, y 52 a 56 de la causa, singularmente, las hojas que expresan manifestaciones de la denunciante y que fueron incorporadas al juicio como documentos.

   El motivo no puede ser estimado.

   El documento en el que María Rosario describe el sometimiento padecido -luego ratificado por la propia víctima en la declaración testifical anticipada que fue practicada durante la instrucción e introducida en el juicio oral conforme exige el art. 730 de la LECrim -, no encierra la virtualidad que le atribuye el recurrente. Además, carece del significado casacional exigido por el art. 849.2 de la LECrim.

   Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, las declaraciones de los testigos que obran en la causa no son sino pruebas personales documentadas, insuficientes, por tanto, para provocar una rectificación del juicio histórico por la vía del error en la apreciación probatoria. De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido.

   Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

El primero de los motivos, bajo la invocación común de una infracción de ley, integra a su vez tres submotivos. Procede iniciar su análisis, anticipando que la estimación del segundo de aquéllos, permitirá un examen interrelacionado de las restantes alegaciones del recurrente.

1. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la defensa de Gregorio denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamada por los arts. 24.2 de la CE y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, suscrito en Roma en 1950.

   Considera el recurrente que no puede afirmarse que viajase expresamente desde su domicilio hasta España con el fin de encontrarse con otra persona con la que, a su vez, concertarse para determinar coactivamente a la prostitución de María Rosario. No existe tampoco prueba alguna que acredite el empleo de fuerza o intimidación. En definitiva, la Sala sólo ha contado con unas declaraciones hechas por escrito por la propia denunciante, sin que se haya respetado el principio de contradicción.

   El motivo no puede prosperar.

   El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

   Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

   En el presente caso, la Sala sí contó con verdadera prueba de cargo. De hecho, en el FJ 1º de la resolución cuestionada expresa que las propias declaraciones de la víctima, María Rosario, fueron tomadas en consideración, al haber sido prestadas de forma anticipada (arts. 448 y 772.2 de la LECrim ), revestidas, por tanto, de todas las garantías legales para su valoración por el Tribunal, siendo introducidas en el bagaje probatorio en el acto del juicio oral mediante la lectura que autoriza el art. 730 de la LECrim.. Además, la propia declarante ratificó ante el Juez instructor el relato manuscrito que ahora intenta desacreditar el recurrente. También pudo ponderar el órgano de instancia el testimonio de las dos testigos protegidas. La primera de ellas, refiriéndose a María Rosario como Elena, nombre que se dio a sí misma la víctima con el fin de mantener oculta su identidad, describió cómo el recurrente obligaba a aquélla al ejercicio de la prostitución. Asimismo, la testigo protegida núm. NUM001 describió cómo la víctima trabajaba en el Bar Coyote, siendo obligada a mantenerse en la prostitución por Gregorio. Estas declaraciones también avalaron, a juicio del Tribunal a quo, la existencia de un engaño como causa explicativa de la llegada de María Rosario a España.

   No ha existido, pues, vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia. El verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Gregorio y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

   Tampoco puede ser acogida la queja del recurrente referida a la falta de contradicción en la prueba testifical practicada mediante el expediente autorizado por los arts. 448 y 772 de la LECrim. En efecto, el primero de los preceptos impone "...la presencia del procesado y de su Abogado defensor", así como la del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, "...permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes". Con esa presencia de las partes en el procedimiento -decíamos en la STS 15/2008, 16 de enero, la LECrim busca asegurar la efectiva contradicción en la práctica de una diligencia de investigación que, por las circunstancias en que se lleva a cabo, puede llegar a incorporarse al material probatorio que habrá de ser apreciado por la Sala (art. 741 LECrim ). Se trata, pues, de anticipar a un acto procesal propio de la fase de investigación, el cuadro de garantías que es predicable de las verdaderas pruebas del juicio oral. Mediante esa garantía adicional de contradicción y defensa, el testimonio de quien, por una u otra razón, es previsible que no se halle presente en el acto del juicio oral, va a metamorfosear su verdadero significado procesal. Así, el acto de investigación practicado proyecta su eficacia más allá de la finalidad puramente preparatoria que define a las diligencias realizadas en la fase sumarial (art. 299 LECrim ).

   La legitimidad constitucional de la prueba testifical anticipada -siempre que se aseguren los requisitos de contradicción y defensa- ha sido reconocida por una jurisprudencia del Tribunal Constitucional de innecesaria cita, de la que son buena muestra las SSTC 137/1988, 7 de julio, 62/1985, 10 de mayo y 323/1993, 8 de noviembre.

   Cuanto antecede obliga a rechazar el motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

2. El segundo de los submotivos refiere la existencia de una infracción legal (art. 849.1 de la LECrim ), por aplicación indebida de los arts. 188 y 318 bis del CP. La queja, pues, reacciona frente al doble juicio de subsunción proclamado por la Sala. De una parte, a la calificación de los hechos como integrantes de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; de otra, a la consideración de aquéllos como un delito relativo a la prostitución. Procede su examen diferenciado.

   1. La primera de las denuncias no es acogible. Los hechos, desde luego, describen con precisión todos y cada uno de los elementos que definen el delito de determinación coactiva a la prostitución previsto en el art. 188.1 del CP. En éste se sanciona al que "...determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella". Y esto es precisamente lo que se imputa al hoy recurrente. En efecto, según puede leerse en el factum -de obligado acatamiento cuando se denuncia por la vía del art. 849.1 de la LECrim un error de subsunción- María Rosario, como otras mujeres, fue traída desde Bulgaria "...con la promesa de trabajo consistente en ejercer como camareras o como bailarinas". Sin embargo, una vez en España, la "...obligaban a ejercer y mantenerse en el ejercicio de la prostitución". Para doblegar la voluntad de aquélla -añade el factum- el recurrente recurría al "...ejercicio relativamente frecuente de agresiones físicas por motivos menores, como no haber conseguido ganar el dinero que entendía que debía haber conseguido, como con el temor de que sus familiares directos en Bulgaria sufrieran consecuencias derivadas de no devolver a los procesados las cantidades que éstos les exigían con la excusa de haber pagado dichas cantidades por ella (...), vigilándola en todo momento para impedir que pudiera tratar de legalizar su situación en España, o acudir a organismos oficiales".

      La claridad del fragmento transcrito se completa con la afirmación de que el procesado recurrente "...recogía a María Rosario cada noche en el local Coyote, donde aquélla ejercía la prostitución y cobraba a los clientes de ésta, sin dar dinero o ganancia económica alguna a María Rosario. Asimismo agredía a ésta y la amenazaba con causarle daño si no accedía a acostarse con los clientes...".

      A la vista de esas secuencias del relato histórico resulta bien difícil censurar que la Sala de instancia estimara que los hechos tenían pleno encaje en el art. 188.1 del CP. Concurren, además, varias de las notas que integran el tipo objetivo. La víctima vino engañada, sufrió violencia e intimidación y, como consecuencia de todo ello se vio abocada a una situación de necesidad que degradaba su dignidad personal.

      No ha existido error jurídico por parte del Tribunal a quo y procede, en este aspecto concreto, la desestimación del motivo por aplicación de lo previsto en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

   2. Cuestión distinta es la alegada falta de tipicidad de los hechos, que habría de ser apreciada retroactivamente, siendo éste el argumento que anima el tercero de los submotivos. Esa falta de tipicidad se derivaría de la vigencia del Tratado de adhesión de Bulgaria a la Unión Europea, finalmente decidida el día 25 de abril de 2005, entrando en vigor el mencionado Tratado el día 1 de enero de 2007, desarrollado también por el Real Decreto 240/2007, 16 de febrero, sobre entrada y libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

      Este motivo -que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, que cita para respaldarlo el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 29 de mayo de 2007 y la STS 605/2007, 26 de junio - ha de ser estimado.

      La nacionalidad búlgara de María Rosario introduce un elemento decisivo en el juicio de tipicidad. En nuestras SSTS 15/2008, 16 de enero y 635/2007, 2 de julio -con cita de la sentencia de esta misma Sala 484/2007, 29 de mayo, a la que también se han adscrito las SSTS 803/2007, 3 de octubre y 605/2007, 26 de junio -, ya tuvimos ocasión de pronunciarnos acerca de supuestos de hecho semejantes al que ahora es objeto de enjuiciamiento, referidos entonces a ciudadanas rumanas que eran traídas ilegalmente a España para su ulterior prostitución. Y es que Rumanía y Bulgaria se han incorporado a la Unión Europea en virtud del Tratado de Adhesión ratificado por España por Instrumento de 29 de diciembre de 2006, que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2007. Precisamente por ello, en la primera de las resoluciones mencionadas aplicábamos el criterio fijado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del día 29 de mayo de 2007, que acordó la atipicidad de la conducta de inmigración clandestina respecto del art. 318 bis del CP, cuando se refiere a ciudadanos de países que se han integrado recientemente en la Unión Europea. En ella recordamos que, como dijimos en la STS 1087/2006, de 10 de noviembre, "el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable", circunstancias que en el supuesto de ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea no es posible predicar dado el ámbito de protección equiparable al de los nacionales.

      Es cierto que respecto de la libre circulación de trabajadores y de la libre prestación de servicios que supongan un desplazamiento temporal, los apartados 1 y 2 del Anexo VI del mencionado Tratado -Medidas Transitorias para Bulgaria-, autoriza a los Estados miembros, hasta el final de un período de dos años a partir de la fecha de adhesión, a aplicar medidas nacionales, o medidas que resulten de acuerdos bilaterales, para regular el acceso de los nacionales búlgaros a sus mercados de trabajo. Los Estados miembros actuales podrán seguir aplicando tales medidas hasta el final de un período de cinco años a partir de la fecha de adhesión.

      Entre las Declaraciones suscritas por los Estados miembros e incorporadas al Tratado se incluye la referida a Bulgaria -número 1- en los siguientes términos: "Declaración conjunta sobre la libre circulación de trabajadores: Bulgaria: la Unión Europea destaca los importantes elementos de diferenciación y flexibilidad del régimen de libre circulación de los trabajadores. Los Estados miembros procurarán brindar a los nacionales búlgaros un mayor acceso al mercado laboral con arreglo a su Derecho nacional, a fin de acelerar la aproximación al acervo. Por consiguiente, las oportunidades de empleo de los nacionales búlgaros en la Unión Europea deberían mejorar sustancialmente cuando se produzca la adhesión de Bulgaria. Además, los Estados miembros de la UE harán el mejor uso del régimen propuesto para avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicación del acervo en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores".

      El Gobierno español, en la reunión del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2006, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Trabajo y Asuntos Sociales y de Interior, acordó la adopción de medidas limitativas a la libre circulación de trabajadores rumanos y búlgaros, que se concretan en la actuación de la cláusula de salvaguarda a la que el Tratado se refiere en sus Anexos VI y VII, durante un plazo dos años que "se aplicará de forma flexible, para que, si la evolución del mercado de trabajo español lo permite, pueda reducirse la duración máxima". Al tiempo, se compromete a "avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicación de la práctica comunitaria sobre libre circulación de trabajadores", pretendiendo un período de transición más corto, que sitúa en un año, a cuyo efecto realizará una evaluación de la situación al final del primer año de vigencia de la cláusula de salvaguarda actuada. El 29 de diciembre de 2007, el Consejo de Ministros adoptó un nuevo Acuerdo por el que se establece la continuidad durante 2008 del período transitorio en relación con la libre circulación de trabajadores de la República de Bulgaria y de Rumania.

      De cuanto llevamos señalado interesa destacar: el derecho a la libre circulación de los ciudadanos es una de las libertades fundamentales que ampara la legislación comunitaria, e incluye el derecho a vivir y trabajar en cualquiera de los Estados miembros de la Unión. La libertad de desplazamiento en el territorio de la Unión tiene una doble dimensión, de los ciudadanos y de los trabajadores por lo que se integra como un derecho fundamental de la ciudadanía y un elemento esencial en la configuración del mercado interior de la Unión.

      Como derecho de los ciudadanos la libre circulación rige desde la adhesión. Sin embargo, sólo en lo referente al acceso de los trabajadores por cuenta ajena al mercado de trabajo puede acordarse la cláusula de salvaguarda en los términos antes señalados, cláusula que ha actuado el Gobierno español por un plazo máximo de dos años, si bien con posibilidad de ser revisado en el primer año de vigencia y que sólo afectará a trabajadores por cuenta ajena, quienes requerirán un permiso de trabajo durante ese plazo.

      Conforme al art. 1 del Real Decreto 240/2007, 16 de febrero -que ha derogado el RD 178/2003, 14 de febrero -, es objeto de esta norma regular las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Pues bien, las personas incluidas en el ámbito de aplicación del mencionado Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo (art. 3 ). Y la entrada en territorio español del ciudadano de la Unión se efectuará con el pasaporte o documento de identidad válido y en vigor y en el que conste la nacionalidad del titular (art. 4 ) (BOE núm. 51, 28 de febrero 2007).

      Cuanto antecede conduce a un obligado desenlace, a saber, la falta de encaje en el art. 318 bis 1 del CP de la conducta descrita en el juicio histórico. No puede sostenerse la existencia de un tráfico ilegal o de una inmigración clandestina de ciudadanos extranjeros cuando estos mismos ciudadanos tienen derecho a entrar en el territorio por cuyas fronteras acceden. Tal conclusión no se altera por el hecho de que existan o hayan existido restricciones administrativas, no a la libre entrada, sino a la libre incorporación en el mercado de trabajo. El carácter ilegal o la naturaleza clandestina de los flujos migratorios representa un elemento normativo del tipo, cuyo alcance no puede ser precisado de espaldas al entramado normativo que define y desarrolla los términos del estatus de ciudadano europeo y los límites de los derechos de libre circulación y residencia. De ahí que, con independencia de la fecha en que tales hechos fueron cometidos, la sobrevenida desaparición del bien jurídico tutelado respecto de aquellos ciudadanos que se han convertido en europeos de pleno derecho, obliga a la estimación del motivo, eliminando en nuestra segunda sentencia la condena impuesta por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

      2. RECURSO DE Silvia

La defensa de Silvia formaliza dos motivos. El primero de ellos, denuncia la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia. El segundo, estima que el Tribunal a quo ha incurrido en un error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

1. Conviene anticipar que el segundo de lo motivos -aplicación indebida del art. 318 bis del CP - ha de ser estimado por las mismas razones que han sido puestas de manifiesto en el FJ 2º, II, b) de esta misma resolución, al resolver el motivo que, con idéntica inspiración, ha hecho valer la defensa de Gregorio.

2. Nuestro análisis, pues, ha de centrarse en el primero de los motivos, el que razona, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

La representación legal de la recurrente considera que la prueba de cargo más importante estuvo representada por la declaración formulada en fase de instrucción por la víctima, María Rosario. Esa declaración -se razona- se adaptó al formato de la prueba preconstituida, pero se da la circunstancia de que ninguno de los cinco Letrados que se hallaban presente en ese acto era el abogado defensor de Silvia. Con ello se le ha impedido el adecuado ejercicio del derecho de defensa, habiéndose resentido la vigencia del principio de contradicción.

No tiene razón la recurrente.

La prueba preconstituida -como certeramente puntualiza el Fiscal- fue practicada con la escrupulosa presencia de todos los Letrados de quienes, hasta ese momento estaban imputados y a disposición del órgano jurisdiccional. La acusada recurrente no estaba a disposición del Tribunal y ni siquiera había adquirido la condición de imputada, ya que fue detenida más de dos años después, como se acredita con la lectura del folio 175 del rollo de la Sala, lo que motivó el retraso en la celebración del juicio oral al tener que reabrirse la fase sumarial a los efectos de tomar declaración a la procesada. Su ausencia, pues, no fue fruto de la dejación del órgano jurisdiccional, sino de la voluntaria decisión de la recurrente que se sustrajo al llamamiento judicial. En consecuencia, no puede hablarse de vulneración de su derecho de defensa ni, por supuesto, de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

La importancia de una actuación jurisdiccional respetuosa con el principio de contradicción no necesita ser argumentada. Se trata de un principio estructural del proceso sin cuya vigencia éste se aparta de sus principios fundamentadores. De ahí su permanente recordatorio por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STC 174/2001, 26 de julio; 41/1998, de 24 de febrero y 27; 87/2001, de 2 de abril). Conviene recordar, sin embargo, que en algunas ocasiones -cfr. STS 1859/2001, 15 de octubre-, hemos precisado que lo que se prescribe por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala es la valoración como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias efectuadas sin contradicción «siempre que sea factible» el ejercicio de este derecho.

Esa idea de posibilidad material del ejercicio de la contradicción se halla ínsita en los numerosos precedentes de la jurisprudencia constitucional que han fijado el alcance y los presupuestos de la prueba anticipada. Así, la STC 141/2001, 18 de junio, reconoce la plena significación probatoria de aquellos actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, F. 3; 303/1993, de 25 de octubre, F. 3; 36/1995, de 6 de febrero, F. 2; 200/1996, de 3 de diciembre, F. 2; 40/1997, de 27 de febrero, F. 2; 97/1999, de 31 de mayo, F. 5 ).

Lo que significa, con carácter general y, por supuesto, para el caso que enjuiciamos, que únicamente habrán de ser expulsadas del bagaje probatorio aquellas diligencias cuando habiendo sido factible la comparecencia del defensor del acusado a la práctica de la diligencia testifical inculpatoria -en el curso de la cual hubiera podido desarrollar su derecho de defensa mediante el interrogatorio al deponente-, no le hubiera sido permitido comparecer. Consideramos, por consiguiente, que en aquellos casos (como el actual) en que no ha sido procesalmente posible ejercitar en fase sumarial el derecho a la contradicción mediante el interrogatorio del testigo que acusa (...) no es rechazable sin más la valoración de esas manifestaciones precedentes por el Tribunal sentenciador. En estos supuestos nada empece -desde una perspectiva constitucional y procesal- a que el juzgador incorpore al material probatorio las declaraciones y testimonios previos al juicio a través del art. 730 LECrim, siempre y cuando las diligencias precedentes se hayan practicado ante la autoridad judicial de modo inobjetable y que el contenido de las mismas se incorpore al debate que se desarrolla en el juicio (ordinariamente mediante su lectura) en condiciones que permitan a las partes contradecir, refutar o impugnar dichas manifestaciones, en cuyo caso, en estos excepcionales supuestos, se puede considerar respetado el derecho a la contradicción.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 8851 LECrim ).

3. RECURSO DE Marcelino

Con arreglo a la pauta metódica expuesta supra, procede el análisis de aquellos motivos que invocan quebrantamiento de forma.

1. El cuarto de los motivos, basado en el art. 851.1 de la LECrim, alega la existencia de contradicción en los hechos probados. Sin embargo, el razonamiento mediante el que este motivo pretende hacerse valer adolece de un visible desenfoque respecto de los presupuestos que lo hacen viable. Apunta el recurrente que se han tenido en consideración las declaraciones hechas por los testigos protegidos que, examinadas en su integridad, evidencian importantes contradicciones, no entendiendo que pueda darse más credibilidad a una frente a otra de esas declaraciones.

   El motivo no es viable.

   No son esas contradicciones a las que se refiere el art. 851.1 de la LECrim. Como recordábamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre -con cita de las SSTS núm. 168/1999, de 12 de febrero y 570/2002, de 27 de marzo, a su vez recordada por la STS 99/2005, 2 de febrero -, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

   De ahí que el valioso esfuerzo de la defensa de Marcelino, orientado a resaltar lo que considera contradicciones evidenciadas en el testimonio de las testigos que declararon en el plenario, está condenado al fracaso, al imponerlo así el art. 885.1 de la LECrim.

2. El quinto de los motivos, con también con la cobertura del art. 851.1 de la LECrim atribuye a la sentencia recurrida el empleo de conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo.

   En el FJ 1º apartado I de esta misma resolución, ya señalábamos la doctrina jurisprudencial referida a la predeterminación del fallo. A ella conviene remitirse para entender las razones por las que, también ahora, procede la desestimación del motivo.

   La supuesta predeterminación habría sido provocada por la inclusión, en el relato de hechos probados, del fragmento en el que se precisa que "...María Rosario ejercía la prostitución cono conocimiento de Marcelino, quien percibía ingresos de los trabajos que realizaba aquella en el ejercicio de la prostitución".

   Ninguna predeterminación existe. El tipo penal por el que ha sido condenado el hoy recurrente -art. 188.1, inciso final- sanciona al que "...se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma". De ahí que la expresión utilizada por el Tribunal a quo no hace sino definir, con arreglo a las pruebas practicadas, el presupuesto fáctico sobre el que operar el juicio de tipicidad. No ha existido, pues, el error in iudicando que el recurrente imputa a la sentencia cuestionada, siendo obligada la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

3. El séptimo de los motivos, ahora por la vía del art. 851.1 de la LECrim, alega que la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que se configuran como ilícito penal.

   Razona la defensa de Marcelino que la sentencia dedica al recurrente un escaso párrafo en el que se hace una escueta exposición de los hechos que se configuran como ilícito penal. Tanta brevedad -concluye el recurrente- provoca la falta de concreción de los hechos.

   El motivo no puede prosperar.

   En las STS 749/2007, 19 de septiembre y 795/2007, 3 de octubre, con cita de la STS 891/2006, 22 de septiembre, ya recordábamos la reiterada doctrina de esta Sala en relación con el error in iudicando alegado por la parte recurrente. Y es que hemos señalado en otras ocasiones (SSTS 945/2004, de 23 de julio y 559/2002, de 27 de marzo, entre otras), que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales.

   Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente (En este sentido, entre otras STS 735/2005, 7 de junio ).

   Este vicio procesal surge -aclara la STS 260/2004, 23 de febrero - cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos.

   En definitiva, el laconismo que el recurrente atribuye a la sentencia -brevedad de la que, por cierto, también hace gala el desarrollo del motivo que formaliza el recurrente-, no está reñido, en modo alguno, con la claridad ni con la concisión del juicio histórico.

   El motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

4. El primero de los motivos se formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Sirve de vehículo para denunciar la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia que el art. 24.2 de la CE atribuye a todo imputado.

   Entiende la defensa de Marcelino que no se ha practicado verdadera prueba de cargo, pues las declaraciones de las testigos están plagadas de contradicciones. Además -se razona- en el juicio oral sólo prestó declaración la testigo protegida núm. NUM001, dándose lectura a las declaraciones de la víctima y de la testigo protegida núm. NUM002 por la vía del art. 730 de la LECrim.

   El motivo no puede prosperar.

   De entrada, ninguna relación existe entre el derecho a la presunción de inocencia -cuyo fundamento jurisprudencial ya ha sido expuesto supra- y las contradicciones de los testigos. No forma parte del contenido material de aquel derecho la exigencia de que los testimonios sean coincidentes. La formulación del juicio de autoría, más allá de cualquier duda razonable, puede realizarse por el órgano decisorio, tanto a partir de unas declaraciones testificales contestes en lo esencial, como valorando las divergencias que aniden en aquéllas. Y eso es lo que, precisamente, ha llevado a cabo el Tribunal a quo.

   También ahora tiene razón el Fiscal cuando recuerda que, pese a la opinión del recurrente, los dos testigos protegidos comparecieron en el plenario y declararon ratificando sus anteriores manifestaciones. En efecto, la lectura del acta permite apreciar cómo comparecieron en el juicio oral "...el testigo protegido número NUM002, el cual a las generales de la ley manifiesta que queda enterado no conoce a los acusados. A preguntas del MF que se afirma y ratifica en lo declarado, que trabajó en el local Coyote, que en el 2004...", así como el testigo protegido número NUM001, quien también respondió a las preguntas del Ministerio Fiscal, así como al interrogatorio de las defensas, entre ellas, la que asistía técnicamente al hoy recurrente.

   En definitiva, el Tribunal a quo contó con prueba de cargo suficiente, exteriorizando su proceso valorativo en el FJ 2º. El propio recurrente reconoció regentar El Coyote, lugar en el que, según sus palabras, trabajaban chicas de alterne a las que él cobraba el 50% de las consumiciones que hicieran los clientes en el bar. Sin embargo, puntualiza la Sala que lo que Marcelino denomina chicas de alterne no eran otra cosa que prostitutas, de cuya explotación se lucraba el recurrente. Así se desprende del testimonio de las testigos y del hecho de que el propio Marcelino reconozca que en su local había varias habitaciones a modo de reservados.

   Concluyendo, el Letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo. Es, pues, entendible que ese filtro de legítima parcialidad que condiciona su razonamiento, le lleve a poner el énfasis en aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los jueces de instancia. Es al órgano decisorio al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime el imputado. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse más allá de cualquier duda razonable, la condena del imputado no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   El motivo no puede prosperar por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

5. Los motivos segundo y tercero, en la medida en que guardan estrecha relación entre sí, son susceptibles de tratamiento conjunto. En ambos se denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, la aplicación indebida de los arts. 188.1 y 27 y 28, todos ellos del CP.

   El recurrente niega, de una parte, que practicara cualquier género de violencia o intimidación para mantener a María Rosario en el ejercicio de la prostitución.. Por otro lado, sostiene que su conducta no era sino la de un empresario que se limitaba a cobrar un dinero por el uso de las instalaciones, así como un precio de entrada. En consecuencia, no puede ser reputado autor de los delitos por los que ha sido condenado.

   El motivo no es atendible.

   Es cierto que el juicio histórico no relaciona a Marcelino con la práctica de acciones intimidatorias o violentas para obligar a María Rosario a mantenerse en el ejercicio de la prostitución contra su voluntad. Sí aclara, en cambio, que el acusado era conocedor de que María Rosario ejercía la prostitución a sabiendas de "...que ésta lo hacía forzada y obligada por Gregorio y aun así, percibía ingresos de los trabajos que realizaba aquella en el ejercicio de la prostitución en su local". Y este dato resulta decisivo para demostrar la corrección del criterio de la Sala de instancia.

   El acusado recurrente ha sido condenado con fundamento en el delito previsto en el inciso final del art. 188.1 del CP -"en la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma"-, precepto introducido por la LO 11/2003, 29 de septiembre. La determinación del ámbito típico de esta figura resulta obligada ante la necesidad de impedir una interpretación que avale la quiebra del principio de proporcionalidad. No facilita esta tarea un criterio legislativo que asocia la misma pena a los actos violentos e intimidatorios, frente a aquellos otros que sólo emplean el engaño. Esa idea de errónea equiparación se hace todavía más visible cuando se identifican aquellas conductas violentas o intimidatorias con la acción de lucrarse o vivir a costa de la prostitución ajena.

   Constatadas esas dificultades, la fijación de tales límites ha de tomar en consideración la idea de que no toda ganancia proveniente de la prostitución, por sí sola, convierte a quien la percibe en autor de un delito castigado con penas de dos a cuatro años de prisión. Para que así acontezca es indispensable que concurran, con carácter general, las siguientes circunstancias:

   1. Que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad.

      Así se desprende de una elemental consideración de carácter sistemático. Ese inciso cierra un precepto en el que se castiga, no toda forma de prostitución, sino aquella que degrada la libertad y la dignidad de la persona prostituida, en atención a las circunstancias que precisa el art. 188.1 del CP.

      Esta idea es también coherente con el criterio de política criminal que late en el compromiso de los países de la Unión Europea, expresado en la Acción Común 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños (Diario Oficial L 63 de 04.03.1997) y, sobre todo, en la Decisión marco 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002 (Diario Oficial L 203 de 01/08/2002), que ha sustituido a la citada Acción Común, en lo que afecta a la trata de personas. En la primera de ellas, los Estados se comprometen a revisar la legislación nacional con el fin de incluir, entre otras, la siguiente conducta: "...explotación sexual de una persona que no sea un niño, con fines lucrativos en la que: se recurra a la coacción, en particular mediante violencia o amenazas, se recurra al engaño, o haya abuso de autoridad u otras formas de presión, de modo tal que la persona carezca de una opción real y aceptable que no sea la de someterse a la presión o abuso de que es objeto". En la Decisión marco (art. 1.d), los Estados asumen el compromiso de garantizar la punibilidad, entre otros casos, de aquellos supuestos en los que "...se concedan o se reciban pagos o beneficios para conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotar el trabajo o los servicios de dicha persona (...) o con el fin de explotar la prostitución ajena o ejercer otras formas de explotación sexual, incluida la pornografía".

   2. Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución.

      En aquellos otros casos -estadísticamente más frecuentes- en los que la persona que se lucra explotando abusivamente la prostitución sea la misma que ha determinado coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el tráfico sexual, el primer inciso del art. 188.1 excluiría la aplicación del inciso final, por imponerlo así una elemental regla de consunción (art. 8.3 del CP ).

   3. La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo.

   4. La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio.

      En el presente caso, la conducta imputada al recurrente, Marcelino, colma las exigencias del tipo. La acción, tal y como describe el factum, consistía en el cobro de hasta un 75% del importe de los servicios prestados, entre otras, por María Rosario. La prostitución de ésta y su carácter coactivo queda también reflejado en el juicio histórico. La prolongación en el tiempo de esa degradación de la libertad sexual de la víctima se refleja en la fijación temporal de los hechos en un espacio comprendido entre el 18 de febrero de 2004 -fecha de entrada de María Rosario en España- y la primera quincena de junio. Además, el conocimiento por parte de Marcelino de las circunstancias que determinaban al ejercicio de la prostitución de aquélla, aparece minuciosamente descrito en el último de los párrafos que integran el relato de hechos probados, cuya transcripción ya se ha realizado supra.

6. El sexto de los motivos se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denunciando error en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador.

   La desestimación de este motivo es obligada a la vista de lo prevenido en los arts. 844.3,4 y 885.1 de la LECrim, toda vez que se mencionan como documentos para respaldar el error decisorio las declaraciones testificales prestadas en juicio que, por definición, escapan al concepto casacional de documento, según jurisprudencia de esta Sala, algunos de cuyos precedentes ya se mencionaron al rechazar el motivo planteado en términos similares por Gregorio (FJ 1º, II).

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede declarar de oficio las costas procesales de los recurrentes Gregorio y Silvia y condenar al pago de las costas de su recurso a Marcelino.

III.

Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación parcial del primero de los motivos entablados por Gregorio y el segundo de los formalizados por Silvia, declarando que los hechos probados no son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto en el art. 318 bis del CP y por el que se había formulado condena.

Se deja, pues, sin efecto la pena impuesta por la Sala de instancia -8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio- por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, declarado en concurso ideal con un delito relativo a la prostitución del art. 188.1 y sancionado conforme a la regla del concurso ideal prevista en el art. 77.2 del CP. Declarada la falta de tipicidad de los hechos así calificados, procede condenar a ambos recurrentes, tan solo, por el delito relativo a la prostitución del art. 188.1 del CP.

Se impone a ambos la pena de 3 años de prisión y multa de 17 meses a razón de 20 euros diarios. La pena impuesta se considera ajustada a la gravedad objetiva de los hechos y al daño ocasionado por el delito, singularmente, el tiempo durante el que se prolongó la explotación sexual de la víctima. La cuantía de la pena de multa se justifica en atención a las circunstancias económicas de ambos recurrentes, que habían obtenido en la prostitución ajena una apreciable fuente de ganancia.

Se deja, pues, sin efecto la pena impuesta por la Sala de instancia -8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio- por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, declarado en concurso ideal con un delito relativo a la prostitución del art. 188.1 y sancionado conforme a la regla del concurso ideal prevista en el art. 77.2 del CP. Se condena a Gregorio y Silvia, como autores de un delito relativo a la prostitución, a la pena de 3 años de prisión y multa de 17 meses a razón de 20 euros diarios con arresto sustitutorio de 1 día de prisión por cada dos cuotas diarias impagadas. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez D. Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.