STS 508/2008, 14 de Julio de 2008
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:4342 |
| Número de Recurso | 2241/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 508/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jose Ramón, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya que le condenó por delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Miguel López.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Barakaldo instruyó Sumario con el número 1/2006 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 9 de julio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el acusado Jose Ramón, nacido el 1-8-1958, mayor de edad, con DNI NUM000, ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 26-1-2000 por un delito contra la seguridad del Tráfico, quién sobre las 10:00 horas del día 14 de marzo de 2004, tras discutir y pelearse, por causas que se desconocen, con Fidel en el "Pub Sarita" sito en la plaza del Conde de Balmaseda de la localidad de Sestao al salir aquel del citado lugar, le siguió y procedió, con evidente ánimo de acabar con su vida y cuando se encontraba a una distancia de unos 15 metros, a dispararle al menos en una ocasión, con una pistola detonadora manipulada, marca Tanfoglio calibre 6,5 mm manipulada y transformada a fuego real, sin llegar a alcanzarle, impactando uno de los disparos en el piloto trasero izquierdo de un vehículo aparcado en el lugar renunciando su propietario a toda indemnización.- Ante tal ataque Fidel huyó hacia la Plaza de San Pedro siguiéndole el procesado y en las proximidades de una churrería volvió a dispararle, apuntando el arma hacia la zona del abdomen, sin que tampoco le alcanzara.- El procesado ante la presencia de un vehículo de la Ertzaintza arrojó la pistola a una papelera, de donde fue recogida, al abandonar el lugar la policía, por Luis Pedro, nacido el 7-4-1973, mayor de edad, con DNI NUM001.- Ni Jose Ramón ni Luis Pedro tenían licencia y guía de pertenencia de la referida arma.- Fidel no se muestra parte y ha renunciado a toda indemnización que le pudiera corresponder por estos hechos.- En el momento de la comisión de los hechos Luis Pedro padecía una adicción a sustancias estupefacientes y había consumido las mismas ese día, lo que le produjo una ligera disminución de sus facultades intelectivas y volitivas".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Ramón como autor criminalmente responsable de un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena, DE SEIS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Ramón como autor criminalmente responsable de un delito DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Pedro como autor criminalmente responsable de un delito DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP, a la pena de UN AÑO DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena - Todo ello con condena al SR. Jose Ramón de los dos tercios de las costas causadas y al SR. Luis Pedro de un tercio de las costas causadas, - Se acuerda la deducción de particulares en relación con la declaración del testigo Fidel a los efectos oportunos.- La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante ésta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca ausencia de prueba. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación el juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, se alega la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuanto por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de julio de 2008.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca ausencia de prueba.
Se alega que las afirmaciones vertidas en la sentencia recurrida constituyen juicios de inferencia revisables en casación, negando la existencia de prueba y que la sentencia condenatoria se sustenta únicamente en indicios.
El Tribunal de instancia examina con detenimiento las pruebas de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que fue el ahora recurrente el que efectuó dos disparos contra la persona de Fidel. Así se señala que tanto ante la policía como en el Juzgado la víctima de los disparos identificó, sin género de duda, a Jose Ramón como la persona que le disparó dos veces seguidas, señalando ante la Policía -folio 12- que tenía unos 50 años, que el pelo era canoso y que se apreciaba que se le había hecho una traqueotomía, y que al apercibirse de la presencia de una patrulla de la Ertzaintza, su agresor tira la pistola a una papelera. Esa declaración la ratifica en el Juzgado -folio 250-, declaración que rectifica en el acto del plenario, convirtiendo al que había identificado como agresor en la persona que le ayudó y adjudicando la autoría a un gitano del que no aporta dato alguno, siendo interrogado sobre las razones de haber cambiado su declaración. Igualmente ha podido valorar la declaración del testigo Sr. Juan Carlos, acompañante de Fidel aquella noche, quien en su declaración ante la policía identificó a la persona que agredió a Fidel como una persona entre 40 o 50 años, que cree operado de la garganta, ya que llevaba un pañuelo y no hablaba, siendo seguidos por el agresor al salir del local y refiere haber oído una especie de "petardo", y en el acto del juicio oral también modifica su declaración afirmando la presencia de un gitano y que si bien estaba presente la persona al que se le había hecho la traqueotomía y que había discutido con Fidel, sin embargo rectificó en el plenario declarando que no fue el que le disparó. Otro elemento probatorio que se ha tenido en cuenta es el informe pericial que obra al folio 112 de las actuaciones, ratificado en el acto del plenario, en el que se emitió dictamen sobre detección de pólvora en el acusado, lo que evidenciaba que había efectuado disparos con arma de fuego, lo que no se hubiera detectado por el mero hecho de arrojar el arma a la papelera, después de arrebatársela a un tercero, como alegó en su defensa. También se escuchó el testimonio depuesto por el agente NUM002 de la Ertzaintza, que realizó una inspección ocular en el lugar de los hechos y quien manifestó que unas dependientes de una churrería le habían dicho que una persona había disparado a otra y arrojó el arma a una papelera, la cual había sido recogida por otra persona, teniendo la persona que había disparado una traqueotomía, y dichas empleadas de la churrería, en el acto del plenario, manifestaron que querían evitar cualquier tipo de represalias, habida cuenta de la clase de personas ante las que nos encontramos, añadiendo que ellas no vieron ni oyeron nada, declarando una de ellas que no quiere problemas y que como tiene un negocio en la calle no ha visto nada. Igualmente se escucharon en el acto del plenario las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza con números NUM003 y NUM004, quienes manifestaron que ratificaban lo que habían hecho constar en el atestado de que fueron requeridos desde el centro de mando para dirigirse al Pub Sarita, al haberse producido una pelea y que uno de los contendientes había disparado con un arma y que recibieron como descripción de autor de los disparos el que se trataba de una persona con problema en la garganta y con una chaqueta tres cuarto, haciendo constar el Tribunal de instancia que al ahora recurrente se le había realizado una traqueotomía, como el mismo refiere y se aprecia en la vista por el Tribunal; y el agente con el número NUM004 identifica al acusado recurrente como la personas que padecía una traqueotomía y que era portador de una chaqueta tres cuartos.
Es doctrina reiterada de esta Sala que las contradicciones o retractaciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se requiere, eso sí, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías. Así se pronuncia la Sentencia de esta Sala 303/2007, de 10 de abril, en la que se declara que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y el Tribunal puede contrastar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia.
En el presente caso el Tribunal de instancia ha hecho una correcta aplicación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exigiendo al testigo, víctima de los hechos, y a otros testigos presenciales, una explicación sobre sus patentes contradicciones, y ha valorado sus declaraciones en los términos que le autoriza el artículo 741 del mismo texto procesal, argumentando sobre las razones que ha tenido en consideración para otorgar mayor credibilidad a las declaraciones depuestas ante el Juez instructor, revestidas de las oportunas garantías. Ello, unido a las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales en el acto del plenario, como testigos directos, por lo que vieron, en cuanto a la identificación del acusado por la traqueotomía que padecía, por lo que escucharon de testigos presenciales que identificaron, sin duda, al recurrente como el autor de los disparos, o como testigos de referencias, ya que como se expresa en la Sentencia de esta Sala 1308/2005, de 30 de octubre, el testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo cuando sirva para otorgar credibilidad y fiabilidad a otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que sí declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas, lo que es perfectamente aplicable a supuestos como el presente en el que testigos presenciales, como sucede con las dependientes de la churrería, hacen expresa mención del temor que sienten para declarar en el sentido que lo hacen en el acto del plenario.
Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo, en cuanto el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del plenario que acreditan que el acusado recurrente fue el autor de los disparos efectuados contra la persona de Fidel.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al dictar sentencia condenatoria y señala como documentos que acreditan ese error las declaraciones depuestas en el acto del plenario por los testigos y el propio acusado, añadiéndose que la prueba pericial no fue ratificada en el acto del plenario.
Este motivo tampoco puede prosperar.
Las declaraciones de testigos, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia. En todo caso, el Tribunal de instancia, como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo, ha podido valorar los testimonios a los que se refiere el presente motivo, confrontando las declaraciones depuestas en el acto del plenario con las que se prestaron ante el Juez instructor, en los términos que se autorizan en los artículos 714 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por otra parte, no es exacta la alegación que se hace en el presente motivo de que el dictamen pericial sobre partículas indicativas de disparo no hubiera sido ratificado en el acto del plenario, ya que examinada el acta del juicio oral puede comprobarse que comparecieron los peritos con números profesionales NUM005 y NUM006, quienes ratificaron el informe y conclusiones, añadiendo que ese dictamen se realizó por el método de espirado y que en su dictamen se remitieron a las conclusiones que se contenían en el informe emitido por la empresa Incomed, dictamen pericial que en ningún momento fue impugnado por la defensa del recurrente que se remitió a las pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal, a practicar en el acto del juicio oral, entre las que se incluían el dictamen de estos peritos.
En el tercer motivo del recurso se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se reitera la ausencia de prueba de cargo y que la sentencia condenatoria se sustenta en meros indicios.
Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el primero de los motivos, en el que se hace mención de las pruebas de cargo que ha podido valorar el Tribunal sentenciador, a lo que hay que añadir que cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y esta Sala ha podido comprobar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.
El motivo debe ser desestimado.
En el cuarto motivo del recurso, se alega la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad.
Lo cierto, como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, es que el Tribunal de instancia no ha apreciado la agravante de abuso de superioridad, como puede comprobarse con la lectura del segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en el que se dice expresamente que no se considera procedente aplicar al Sr. Jose Ramón, en el delito de homicidio, la circunstancia de abuso de superioridad solicitada por el Ministerio Fiscal, toda vez que el uso del arma ha sido tenido en consideración para apreciar la concurrencia de tal delito y su consideración para la apreciación de la circunstancia agravante supondría la imposición de una doble penalidad al acusado, y esa expresa decisión de excluir la agravante de abuso de superioridad viene corroborada en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en el que se motiva la individualización de la pena, en el que se señala que el delito de homicidio en grado de tentativa se extiende de cinco a diez años de prisión, y se expresa que en este caso se va a fijar una pena de seis años de prisión, dentro de la mitad inferior, y se fija en tal duración, se dice, por considerarla proporcionada a la indudable gravedad de los hechos y más cercana a su límite inferior habida cuenta de que afortunadamente ninguno de los disparos alcanzó el cuerpo de Fidel, más teniendo en todo caso en consideración el riesgo de la acción y también acorde con la utilización de un instrumento tan peligroso como es un arma de fuego.
Así las cosas, la mención que se hace en la parte dispositiva del fallo a la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad debe considerarse un mero error material, sin trascendencia alguna.
El motivo debe ser desestimado.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Jose Ramón, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 9 de julio de 2007, que le condenó por delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Luis Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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