ATS, 8 de Mayo de 2017

La presente controversia competencial tiene su origen en la impugnación por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Aujdiencia Nacional de las siguientes disposiciones:

1) El Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, para adaptarlo a la Ley 9/2013, de 4 de julio, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea;

2) La Orden FOM/2799/2015, de 18 de diciembre, por la que se modifica la Orden FOM/36/2008, de 9 de enero, por la que se desarrolla la sección segunda del capítulo IV del título V, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre.

En su auto de fecha 4 de julio de 2016, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional sostiene que la competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, corresponde a esta Sala del Tribunal Supremo conforme al artículo 12.1.a) de la LRJCA , siendo competente la Sala de la Audiencia Nacional para conocer del recurso interpuesto contra la Orden FOM/2799/2015, de 18 de diciembre, razonando al efecto lo siguiente:

PRIMERO.- Tanto el Abogado del Estado, como el Fiscal y la Administración demandada sostienen la competencia de esta Sala, conforme al art. 13 c) LJCA que atribuye preferencia a la competencia determinada por razón de la materia a la que procede por razón del órgano administrativo autor del acto impugnado.

Ciertamente la unidad de Mercado constituye una materia administrativa, sin embargo, la competencia jurisdiccional y, en particular, la que se atribuye a esta Sala se efectúa, entendemos, no por razón de la materia sino por razón del procedimiento introducido en el Capítulo IV del Título V LJCA por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado.

La propia CNMC, parte recurrente, destaca en el escrito de interposición del recurso que lo hace al amparo de dicho procedimiento especial.

La Disposición Final Primera de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado modifica la LJCA, en particular, añade al art. 11 que regula la competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional la letra h ) para atribuir a esta Sala el conocimiento:

"h. De los recursos interpuestos por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en defensa de la unidad de mercado."

Ahora bien, la Ley de Unidad de Mercado añade al Título V de la Ley Jurisdiccional un nuevo capítulo 4 que lleva por rúbrica "Procedimiento para la garantía de unidad de Mercado" y, dentro de ese procedimiento el art. 127 bis de la Ley Jurisdiccional dice que "1. Cuando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia considere que una disposición, acto, actuación, inactividad o vía de hecho procedente de cualquier Administración pública sea contraria a la libertad de establecimiento o de circulación en los términos previstos en la Ley 19/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado, podrá presentar el recurso contencioso-administrativo regulado en este Capítulo."

Como puede comprobarse, la competencia de esta Sala, conforme al artículo 11 h) LJCA para conocer de los recursos interpuestos por la CNMC en defensa de la Unidad de Mercado le viene atribuida específicamente por el art. 127 bis, es decir, por razón de ese específico procedimiento y no por tratarse de la materia de la Unidad de Mercado, que es una materia transversal de la que conocen o pueden conocer los demás órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

Prueba de que es el procedimiento específico que introduce la Ley y no la materia defensa de la competencia la que atribuye competencia jurisdiccional a la Audiencia Nacional, es que dicho precepto, 127.ter 8, impone a esta Sala "la acumulación de cualquier otro procedimiento que, iniciado por un operador económico ante el mismo u otro órgano jurisdiccional, se dirija frente a la misma disposición o actuación y se funde en la vulneración de la libertad de establecimiento o de circulación conforme a lo previsto en esta Ley".

Es decir, interpuesto este procedimiento singular puede dar lugar a que interpuesto otro recurso ante una Sala de lo Contencioso Administrativo de un TSJ inicialmente competente por razón del órgano autor de la actuación administrativa impugnada si se alega ante él la vulneración de la libertad de establecimiento o circulación en los términos de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado necesariamente ha de acumularse al recurso inicialmente interpuesto ante esta Sala.

Dicha Ley, atribuye, por tanto la competencia a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional para conocer del recurso interpuesto por la CNMC, únicamente por el empleo específico del procedimiento regulado en el Capítulo IV del Título V de la Ley Jurisdiccional y que fue introducido por la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la

Unidad de Mercado.

Procedimiento específico que, como antes hemos visto contempla una segunda regla que atribuye también a esta Sala la competencia para conocer de actuaciones inicialmente atribuidas a otros órganos de la jurisdicción.

Siendo esto así, no resulta aplicable el art 13 c) de la Ley Jurisdiccional en cuanto atribuye preferencia al criterio de la materia sobre el del órgano administrativo autor del acto impugnado.

Por lo demás, las SSTS de 25 de febrero de 2015 rec. 45/2014 y 24 de enero de 2007 (recurso nº 83/2006 ) que cita la CNMC se refieren a supuestos en que, efectivamente, en aplicación del art. 13 c) LJCA se otorga preferencia a la materia sobre la que versa el recurso frente a la que corresponde por razón del órgano administrativo autor del acto impugnado pero no guardan ninguna analogía con el supuesto de autos.

SEGUNDO.- Excluida la aplicación del art. 13 c) nos encontramos con el artículo 11.1.h) LJCA que atribuye a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el conocimiento «h. De los recursos interpuestos por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en defensa de la unidad de mercado.»

Como vemos, estamos en el supuesto específico en el que la CNMC interviene como recurrente al amparo del procedimiento específico previsto en el art. 127 bis, LJCA .

Ahora bien, la atribución de la competencia en esta materia no significa, a juicio de los firmantes del presente Auto, que esta Sala conozca de todos los recursos que interponga la CNMC en defensa de la Unidad de Mercado con independencia de la autoridad de la que proceda la actuación administrativa recurrida, en el presente caso, un Real Decreto del Consejo de Ministros.

En primer lugar, porque la Ley 20/2013 ha contemplado la competencia de esta Sala pero no ha modificado paralelamente el art. 12.a) LJCA para excepcionar el conocimiento por el Tribunal Supremo de los Reales Decretos en ésta materia y no parece un olvido del legislador visto que ha regulado un procedimiento específico con la ampliación de competencia de la Audiencia Nacional en el art. 127 ter 8 que no parece contemplar precisamente esta hipótesis y ha previsto la posibilidad de extender los efectos de una sentencia en esta materia.

Por otra parte, no advertimos razones que justifiquen alterar la tradicional e indiscutida competencia del Tribunal Supremo para enjuiciar un Real Decreto del Consejo de Ministros por el hecho de que verse éste sobre materia de unidad de mercado. De haberlo querido así, entendemos, el Legislador lo hubiera previsto expresamente en el art. 12 . Sin que pueda esta Sala por vía interpretativa alterar esa conclusión que además, tendría un segundo efecto, pues la sentencia que dictase esta Sala, en principio, podría ser susceptible de recurso de casación con lo que podría darse el caso, de que los Reales Decretos en ésta materia dispondrían de una segunda instancia.

En estas circunstancias, debemos concluir que el artículo 13 c) no resulta aplicable al presente caso y que debe regir la regla general establecida en el artículo 12. 1 a) de la LJCA , según la cual, la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo es la competente para conocer de los recursos interpuestos contra los actos y disposiciones del Consejo de Ministros, lo que afecta directamente al Real Decreto 1057/2015 de 20 de noviembre, que en consecuencia, debe ser enjuiciado por la Sección competente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Por la misma razón, entendemos que, conforme a lo dispuesto en el art. 11.1.a) LJCA esta Sala y Sección es competente para conocer de la Orden FOM/2799/2015 de 18 de diciembre, reguladora de la actividad de arrendamiento de vehículos con conductor con independencia de la conexión que pueda tener con el Real Decreto asimismo impugnado, pues la competencia viene determinada inicialmente por el órgano autor del acto impugnado y el criterio de conexión no viene previsto en el art. 13 LJCA al que precisamente las partes aluden

.

Es de significar que existe un voto particular del magistrado Sr. Soldevilla Fragoso, quien discrepa de los razonamientos contenidos en el anterior auto para estimar la incompetencia de la Audiencia Nacional, pero no con la conclusión respecto al órgano que resulta competente para conocer del recurso interpuesto contra el Real Decreto 1057/2015, si bien considera que la Orden FOM/2799/2015, de 18 de diciembre, debe ser enjuiciada también por este Tribunal Supremo, y ello por razones de conexidad con el citado Real Decreto.

El Fiscal, en su informe emitido con fecha 29 de julio de 2016, concluye que «[...] si el procedimiento contencioso-administrativo especial instaurado por la Ley 20/2013 se configura inequívocamente por razón de la materia , y la competencia se fija para conocer del procedimiento cualquiera que sea la Administración de la que proceda el acto recurrido, sin concretar por tanto el órgano de procedencia, la distinción entre procedimiento y materia remite como se dijo a un simple ejercicio nominalista formal, que no oculta la evidencia de que la competencia para conocer de la materia a través de este procedimiento se atribuye en todo caso -ya que el Legislador no ha contemplado la excepción que permite el art. 13.c) LJCA - expresamente a la Audiencia Nacional cualquiera que sea la Administración (y el órgano ) que haya generado el acto recurrido. Por eso, este Ministerio no puede compartir la afirmación, contenida en el Auto de que "la atribución de competencia en esta materia no significa (...) que esta Sala conozca de todos los recursos que interponga la CNMC en defensa de la Unidad de Mercado con independencia de la autoridad de la que proceda la actuación administrativa recurrida" . Esto es, por el contrario, justamente lo que se desprende del texto literal de la norma».

En el presente caso, dado que se impugna el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, nos hallamos ante una disposición reglamentaria emanada del Consejo de Ministros, interpuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) al amparo de los artículos 127.bis y siguientes de la LJCA , que regulan el procedimiento para la garantía de la unidad de mercado.

La cuestión consiste en determinar a cuál de los dos criterios de atribución competencial debe darse prevalencia en el caso que nos ocupa, si al contenido en el artículo 11.1.h) LJCA , que establece que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia « De los recursos interpuestos por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en defensa de la unidad de mercado », o al contenido en el art. 12.1.a) de la propia Ley Jurisdiccional , que establece, sin salvedad alguna, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo conocerá en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con « Los actos y disposiciones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno ». También debe valorarse la incidencia que en el caso concreto pueda tener lo dispuesto por el artículo 13.c) LJCA , que establece que « Salvo disposición expresa en contrario, la atribución de competencia por razón de la materia prevalece sobre la efectuada en razón del órgano administrativo autor del acto ».

Esta última norma, rectamente interpretada, permite delimitar el órgano jurisdiccional competente cuando existen dos normas competenciales en conflicto (una por razón del órgano que dictó la resolución impugnada y otra en la que se fija una competencia específica por razón de la materia que se debate) estableciéndose, en estos casos, la prevalencia de la competencia objetiva por razón de la materia sobre la regla general de atribución competencial por razón del órgano administrativo del que procede el acto impugnado.

Pues bien, la Disposición Final Primera de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado , añadió el Capítulo IV del Título V a la Ley de esta jurisdicción, regulando un nuevo procedimiento para la garantía de la unidad de mercado, que se delimita por un doble criterio, que opera de forma acumulativa: por la materia (atinente a la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español, como establece la exposición de motivos de la citada Ley 20/2013) y por la legitimación (que se atribuye exclusivamente a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia).

Esta modificación legal introdujo, a su vez, una nueva previsión competencial, contenida en el artículo 11.1.h) LJCA en la que se atribuye a la Audiencia Nacional, en única instancia, el conocimiento de los recursos « interpuestos por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en defensa de la unidad de mercado» . Ahora bien, esta norma no fija una excepción competencial por razón de la materia, o por ser más preciso no lo hace atendiendo exclusivamente a la materia sobre la que versa el recurso, ya que no todos los recursos que tengan por objeto la defensa de la unidad de mercado se atribuyen al conocimiento de dicho órgano judicial, sino únicamente los interpuestos por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, quedando fuera de dicho precepto los recursos entablados por otros recurrentes, como pueden ser los operadores económicos, aunque estos versen sobre dicha materia. De ahí que esta previsión no excepciona, por razón exclusiva de la materia sobre la que verse el recurso, las reglas generales de competencia, sino que introduce una previsión especial por razón del tipo de procedimiento entablado en el que resulta determinante la entidad recurrente, dejando intacta la competencia para conocer los restantes recursos que versen sobre esta materia, entablados por otros entes u operadores económicos, que siguen las reglas generales de competencia por razón de la procedencia del órgano autor del acto.

El hecho de que el art. 127 ter. apartado 8 de la LJ prevea la posibilidad de una vez iniciado este procedimiento especial, la Audiencia Nacional pueda solicitar la acumulación al mismo de otros recursos entablados por otros operadores económicos ante otros órganos jurisdiccionales, no altera esta conclusión, pues se trata de una norma destinada a permitir la acumulación por conexión, unificando el debate sobre una misma norma u acto impugnado ante un mismo órgano jurisdiccional, que solo opera cuando ya se ha iniciado un recurso a instancia de la Comisión Nacional de la Competencia por la vía del procedimiento especial del art. 127 bis de la LJ .

Es por ello que en este punto, coincidiendo con el criterio manifestado por la Sala de la Audiencia Nacional, entendemos que el artículo 13.c) LJCA no resulta determinante para encomendar la competencia de este recurso a la Audiencia Nacional y, por ende, para resolver el conflicto competencial suscitado.

La cuestión suscitada debe, por tanto, quedar limitada a determinar la competencia conforme a las reglas contenidas en el art. 12.1.a) o el art. 11.1.h) LJCA , acudiendo para ello a la razón de ser que inspira este nuevo procedimiento, y la consiguiente excepción competencial que articula.

El artículo 127 bis LJCA establece: «1. Cuando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia considere que una disposición, acto, actuación, inactividad o vía de hecho procedente de cualquier Administración pública sea contraria a la libertad de establecimiento o de circulación en los términos previstos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, podrá presentar el recurso contencioso-administrativo regulado en este Capítulo», lo cual se corresponde con lo establecido por el artículo 27.1 de la Ley 20/2013 , que establece que «La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia está legitimada para la interposición de recurso contencioso-administrativo frente a cualquier disposición de carácter general, acto, actuación, inactividad o vía de hecho que se considere contraria, en los términos previstos en esta Ley, a la libertad de establecimiento o de circulación procedente de cualquier autoridad competente, de acuerdo con el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título V de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

Es decir, la disposición, acto, actuación, inactividad o vía de hecho recurrible puede proceder de "cualquier Administración pública", lo que significaría que, de no haberse introducido la letra h) al artículo 11.1 LJCA , la competencia objetiva para conocer de los recursos contencioso-administrativos interpuestos por este procedimiento especial podría corresponder a cualquier órgano judicial de los de esta jurisdicción, en función de la Administración que lo dictó y del órgano administrativo del que proceda la actuación recurrida, atendiendo a las reglas establecidas por los artículos 8 a 13 de la LJCA .

Ahora bien, la trascendencia que el legislador concede a la unidad de mercado y sobre todo el papel fundamental que se atribuye a la Comisión Nacional de los Mercados y del Competencia para su defensa en todo el territorio nacional es lo que sin duda ha llevado al legislador a introducir la letra h) del artículo 11.1 de la LJCA y a unificar así en un sólo órgano judicial con jurisdicción en toda España, como es la Audiencia Nacional, la competencia para conocer de los recursos interpuestos por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en defensa de la unidad de mercado, así como acumular en este procedimiento las impugnaciones conexas entabladas por otros recurrentes ante diferentes órganos jurisdiccionales. Se intenta garantizar así una cierta unidad de criterio y evitar la dispersión de acciones de tutela propiciando que sea un órgano jurisdiccional con competencia en todo el territorio nacional el que conozca de estos recursos.

Ahora bien, el riesgo de dispersión y, consiguientemente, el intento de concentrar en un órgano jurisdiccional con competencia en todo el territorio nacional el conocimiento de los recursos entablados por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia al amparo del art. 127 bis de la LJ , no resulta relevante cuando lo debatido, como en este caso, es la competencia alternativa del Tribunal Supremo, por razón del rango del órgano administrativo del que procede la disposición o acto impugnado. Es obvio, y no necesita una explicación más detallada, que la atribución del conocimiento de un recurso al Tribunal Supremo garantiza, quizá en mayor medida, la unidad de criterio y la proyección de su doctrina sobre todo el territorio nacional.

Por otra parte, no puede desconocerse la atribución específica de competencia a favor de esta Sala del Tribunal Supremo, contenida en el art. 12.1.a) de la LJCA y en el correspondiente art. 58 de la Ley LOPJ , tiene su razón de ser en el rango constitucional del Consejo de Ministros -máxima expresión de competencia del Gobierno- y del Tribunal Supremo -órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales-, y hace que prevalezca el principio general de atribución de competencia por razón del órgano autor del acto administrativo con independencia de la cuestión resuelta por los actos o de la materia sobre la que versen las disposiciones impugnadas.

No entenderlo así supondría que esta Sala sería competente objetivamente, ex artículo 12.1.a) LJCA , para conocer de cualquier recurso contencioso-administrativo interpuesto por los operadores económicos contra el Real Decreto que ahora nos ocupa, pero no resultaría competente para conocer del recurso interpuesto por la CNMC contra el mismo Real Decreto, lo que iría en contra de la finalidad del art. 12.1.a) de la LJCA de reservar a esta Sala del Tribunal Supremo el conocimiento de los recursos interpuestos contra las disposiciones y actuaciones del Consejo de Ministros, como anteriormente hemos expuesto, y disgregaría la unidad de enjuiciamiento de una misma disposición que la Ley trata de preservar.

Por todo lo expuesto, procede concluir que la competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia contra el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, corresponde a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Debe destacarse finalmente que el recurso entablado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia impugnó no solo el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, sino también diversos apartados la Orden FOM/2799/2015, de 18 de diciembre que desarrollan las previsiones del citado real decreto.

Ahora bien, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional únicamente ha elevado exposición razonada a esta Sala en relación con la competencia para conocer del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, al considerarse competente para conocer del recurso interpuesto contra la Orden FOM/2799/2015, de 18 de diciembre, aun cuando sobre este extremo existiese un voto discrepante.

No existe, por tanto, controversia sobre la competencia de la Audiencia Nacional para conocer y enjuiciar la impugnación referida a la citada Orden, criterio que, por otra parte compartimos, porque aunque pudiera existir una conexión entre el Real Decreto y la Orden, la competencia objetiva para conocer de esta última corresponde a la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo por el hecho de ostentar una competencia para conocer de las disposiciones y actos emanados del Consejo de Ministros no asume la de todas las disposiciones o actos que pudieran ser consecuencia, desarrollo o aplicación de las disposiciones de las que conoce, atrayendo para sí una inexistente competencia general por conexión, máxime cuando las razones por las que se puede cuestionar la Orden impugnada pueden no guardar relación directa con las esgrimidas para cuestionar el Real Decreto, todo ello sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el tribunal de instancia para evitar la existencia de pronunciamientos que pudiesen incurrir en contradicción.

En su virtud,