STSJ Cantabria 44/2017, 20 de Enero de 2017
| ECLI | ES:TSJCANT:2017:85 |
| Número de Recurso | 921/2016 |
| Procedimiento | Recursos de Suplicación |
| Número de Resolución | 44/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000044/2017
En Santander, a 20 de enero del 2017.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Candelaria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 5 de Santander, ha sido nombrada Ponente la llma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por Doña Candelaria, siendo demandados INSS y Tesorería, sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de Julio de 2016, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
-
.- Dª Candelaria (D.N.I. NUM000 ), nacida el día NUM001 - 57, está afiliada a la Seguridad Social -R.G.S.S.-, siendo su profesión habitual la de Auxiliar de ayuda a domicilio.
-
.- Iniciada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 05/06/2015, donde reconociendo las secuelas "fibromialgia, espondiloartrosis radiculopatía por emg, depresión", denegaba la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución en la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.
-
.- Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 23/07/2015 por la que se denegaba el reconocimiento de incapacidad permanente solicitada, ya que no se deducían nuevos hechos o pruebas que sirvieran para modificar la resolución.
-
.- Las secuelas que padece la parte actora son:
- FIBROMIALGIA
- ESPONDILOARTROSIS RADICULOPATÍA POR EMG
- DEPRESIÓN
-
.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial sería de 1.189,20 €, y para la Total sería de 938,76 €/mes siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos económicos el día 4-6-15 con opción a desempleo. (No controvertido)
-
.- La parte demandante, que tiene una edad superior a los 55 años, carece de preparación general o especializada, siendo las condiciones sociales y laborales de su lugar de residencia, a efectos al problema general del paro. (No controvertido)
En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: "Desestimar la demanda presentada por Candelaria contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y no habiendo lugar a declarar a la parte
demandante en situación de Incapacidad Permanente Total ni Parcial para su profesión habitual de Auxiliar de ayuda a domicilio, derivada de enfermedad común, absolver a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia desestima la demanda planteada y deniega a la actora el grado de incapacidad permanente total, para su profesión de auxiliar ayuda a domicilio. En atención al cuadro clínico que, resumidamente, obtiene del informe médico de síntesis. Ponderando reciente pronunciamiento de la sala sobre uno muy similar de la actora en 2015, conforme a doctrina jurisprudencial que refiere. Considerando que no justifica ni el menor de los grados solicitados, por no suponer ni el 33% de disminución del rendimiento habitual en dicho empleo. Ya que la actora padece, como entonces, fibromialgia de larga evolución (2005), pero la misma no ha sido incapacitante para llevar a cabo su trabajo, en líneas generales, durante estos años. Por lo que, ahora, que esté en desempleo, tampoco, debe ser vista su aptitud laboral de forma distinta.
Con amparo procesal en los artículos 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente pretende la revisión fáctica. Para la modificación del hecho declarado probado cuarto, en atención a la documental consistente en los doc. núm. 7 y 8, e informe pericial ratificado a presencia judicial. Destacando, ante la valoración previa judicial, que lo es en atención a informe médico, de menor gravedad y trascendencia funcional al actual que pretende. Con un empeoramiento en las condiciones médicas de la actora, confirmado por el mismo servicio de reumatología del HUMV que le atiende de 7-5- 2015, así como por EMG de 11-5-2016, junto al referido informe pericial. Pretendiendo la redacción literal siguiente:
"Las secuelas que padece la actora son:
- Espondiloartrosis lumbar, precisando tratamiento con tramadol lyrica y aines.
- Radiculopatía lumbar L5 bilateral de tipo crónico en intensidad moderada en el lado derecho y leve moderado en el lado izquierdo con signos de reagudización activa en el lado derecho.
- Trastorno depresivo de años de evolución en tratamiento con cymbalta, tryptizol y alprazolam.
- Fibromialgia de 18/18 puntos tener (puntos fibromiálgicos dolorosos).
Todo ello coincidente con la clínica de dolor y limitación funcional que presenta la paciente. Corroborado mediante pruebas objetivas, estudios EMG y el servicio de reumatología del HUMV".
En definitiva, pretende la objetivación de algias continuadas irradiadas a miembro inferior, y que está impedida para carga de pesos, posiciones forzadas, bipedestación prolongada, uso intenso del raquis y de miembros inferiores, etc. Sin capacidad para su actividad diaria, en labores de esfuerzo físico movilizando pacientes dependientes, vistiendo, bañando y manipulando personas con un mínimo de seguridad para ambas partes. Siendo despedida por no poder hacer frente, precisamente, a estas tareas.
Para que proceda la revisión instada, según el precepto en que se funda, con relación al art. 196.3 del mismo Texto Legal, es necesario que documental fehaciente de forma clara y directa, sin precisar conjeturas, evidencie error del magistrado de instancia en la revisión propuesta, y que sea precisa al recurso.
En primer lugar en cuanto al contenido fundamental de su empleo, sin duda en el mismo está presente la bipedestación y deambulación, en la atención domiciliaria que le ocupa, así como auxilio a las personas
dependientes. Pero que se entiende, se trata de esfuerzo constante, habitualmente moderado y solo ocasionalmente intenso, con las extremidades superiores y sobrecargas posturales de columna vertebral.
Reiteramos que, precisando la recurrente de documento fehaciente o informe pericial que evidencie error del Juzgador, al que únicamente corresponde la valoración conjunta de la prueba practicada en la instancia, conforme a lo preceptuado en el artículo 97.2 de la LRJS ; y, por existir contradicciones o insuficiencias en el informe clínico acogido (el de síntesis) o constatarse una mayor cualificación técnica en el propuesto (el pericial).
La adición pretendida en este recurso, con fundamento en los referidos informes de la medicina pública de reumatología de fecha 7-5-2015 de HUMV (f. 20), y servicio de psiquiatría de 9-8-2013 (f. 21), que pudieran estar, a momentos de puntual agravamiento de las dolencias padecidas, no cronificados. También, posible, en enfermedades degenerativas, sometidas a tratamiento. Como el pericial de parte. Expresamente rechazados en la instancia, no prevalentes al oficial, el informe médico de síntesis, en que se funda la sentencia recurrida. Que no es insuficiente, como pretende la parte recurrente, ya que en el mismo, han sido valorados incluso informes de servicios especializados, y también se funda en la valoración directa del evaluador.
El texto propuesto solo es atendible en lo coincidente con su íntegro acogido. No, en cuanto al resto.
En orden a la revisión del derecho aplicado en la instancia, con apoyo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción del artículo 137.4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente hasta el día 2-1-2016. Reitera el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, dadas las limitaciones funciones y psíquicas de la enferma, con relación a las tareas esenciales de su empleo. Precisando reposo por todas ellas, e incompatible con los esfuerzos y sobrecargas posturales habituales, con dolor generalizado y constante así como grave. En atención a doctrina de esta sala que refiere. Pues, no puede ejercitar su empleo con la profesionalidad, rendimiento o eficacia y atención, propias de dicho trabajo.
El vigente texto transitorio, del art. 137.4 y 3, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (DT 5 ª bis, según redacción debida a la Ley 24/1997, de 15 de julio), y el art. 136, invocado en el recurso, dada la fecha de efectos económicos de la prestación cuestionada (junio de 2015), interpretados jurisprudencialmente, atiende más a las limitaciones...
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