SAP Asturias 96/2017, 24 de Febrero de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL TERAN LOPEZ |
| ECLI | ES:APO:2017:883 |
| Número de Recurso | 630/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 96/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00096/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
- Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0000160
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000630 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000030 /2016
Recurrente: Roque, Rocío
Procurador: ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS, ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS
Abogado: DAVID GONZÁLEZ LABRADOR, DAVID GONZÁLEZ LABRADOR
Recurrido: BANKINTER
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
SENTENCIA nº. 96/2017
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.
En Gijón, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 30/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 630/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Roque y Dª Rocío, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS, asistidos por el Abogado D. DAVID GONZÁLEZ LABRADOR, y como parte apelada, BANKINTER, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los autos de P. Ordinario 30/16, Sentencia de fecha 11 de julio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Isabel Garcia Bernardo Pendás, en nombre y representación de Roque y Rocío, contra BANKINTER, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en ella deducidas, imponiendo a los demandantes las costas causadas en este procedimiento".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Roque y Dª Rocío, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de diciembre de 2016.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.
La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Roque y Dª. Rocío frente a la entidad Bankinter, S.A., sobre declaración de nulidad de las estipulaciones del contrato en lo que se refiere a las divisas, por error en el consentimiento, que conllevaría la declaración de que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (110.000 euros) la cantidad amortizada, también en euros, en concepto de principal e intereses, y que las amortizaciones deben realizarse también en euros utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura.
Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación D. Roque y Dª. Rocío, alegando como motivos del mismo, la infracción del art. 218 LEC por defectos internos en la sentencia, incongruencia omisiva, obligación de resolver de oficio en conjunción con la obligación del juez de integrar la resolución a los hechos aducidos o causa petendi; que la Ley del Mercado de Valores es aplicable al tratarse de un producto complejo desde el punto de vista de la normativa de inversión; la infracción del art.
6.3 del Código Civil ; la infracción de normas imperativas contempladas en los arts. 80.1 y 82 del TRLCU; la no apreciación de la nulidad parcial; que no debió estimarse la caducidad de la acción; la apreciación de vicios en el consentimiento y la no procedencia de la imposición de las costas de primera instancia.-
Como primer motivo del recurso se alega la infracción del art. 218 LEC por defectos internos en la sentencia, incongruencia omisiva, obligación de resolver de oficio en conjunción con la obligación del juez de integrar la resolución a los hechos aducidos o causa petendi; y lo fundamenta en que no se han tenido en cuenta a la hora de resolver, todos los hechos alegados -que se han plasmado de forma resumida y que se plasman en el previo a los motivos de apelación propiamente dichos- entre ellos precisamente aquellos relativos a la existencia de condiciones generales de la contratación y su falta de transparencia y abusividad, se invoca el deber de congruencia y el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea así como el principio "iura novit curia", para concluir que la Sentencia de instancia debió resolver sobre la nulidad radical ex art. 6.3 declarando la nulidad del contrato por que las cláusulas multidivisa no gozan de la transparencia exigida, y porque las mismas, crean un importante desequilibrio al consumidor; y no debió apreciar la existencia de caducidad y el error al no considerar aplicable la Ley del Mercado de Valores.
Tal como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así en STS de 24 de mayo de 2012 ) el deber de congruencia, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, " entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos
en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 )".
Ha de señalarse que, en términos generales, no cabe hablar de incongruencia en los casos de sentencias absolutorias. Estas, por su propia naturaleza, no son, no pueden ser, incongruentes en cuanto que resuelven todas las cuestiones objeto de debate, y si la sentencia absolutoria adolece de falta de argumentación, estaríamos ante un supuesto de falta de motivación que es vicio procesal distinto ( SSTS 30-11-1999, 14-11-2000, 29-10-2002, 9-6-2003, 19-6- 2003, 21-7-2003 ). Ahora bien, esta afirmación ha sido matizada en el sentido de que la Sentencia puede ser incongruente, no obstante la desestimación de la demanda, cuando la absolución se basa en alteración de la causa petendi, o se aprecia una excepción no invocada ni apreciable de oficio, o no se tiene en cuenta un allanamiento parcial, o la respuesta judicial no guarda la coherencia debida con los temas suscitados ( SSTS 16-4-2004, 18-9-2003, 21-7-2003, 21-2-2003, 10-12-2002, 29-10-2002, 31- 7-2002, 18-7-2002 ).
En el supuesto que enjuiciamos, basta con comprobar lo que en el suplico de la demanda se pide y el pronunciamiento de la sentencia para advertir que no hay desajuste alguno en la medida en que la sentencia, en cuanto absolutoria, desestima las pretensiones deducidas en el proceso y aunque en la línea argumental de la resolución no se agotan todos los argumentos o no se entra en todos los puntos o extremos de que trata la demanda, no por ello cabe hablar de incongruencia omisiva.
Por otra parte, todas las posibles acciones invocadas en la demanda han obtenido cumplida respuesta en la Sentencia de instancia, siendo cuestión distinta al deber de congruencia que los recurrentes no la compartan, razones que conducen a la desestimación de dicho motivo, puesto que la conclusión que se plasma en el recurso es precisamente su discrepancia por apreciarse la excepción de caducidad, no aplicar la Ley del mercado de Valores, y en los dos párrafos finales del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia se argumenta porque no se aprecia la nulidad radical del art. 6.3 del Código Civil y en los dos fundamentos siguientes se analiza el control de transparencia y la posible abusividad de la cláusula.-
Se alega que es aplicable la Ley del Mercado de Valores y que la Sentencia de instancia desconoce y no aplica la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 323/2015, de 30 de junio, pues en la misma se sienta la doctrina que confirma que " la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado... " por lo que de manera indubitada un préstamo multidivisa puede considerarse que resulta aplicable al caso dicho cuerpo normativo y que el producto, es un producto complejo desde el punto de vista de la normativa de inversión.
Asimismo que el Tribunal Supremo en la citada STS de 30 de junio de 2015 también remite a la normativa MIFID para cubrir la ausencia de una normativa reguladora de las obligaciones de información para las entidades financieras en relación a la concesión de préstamos hipotecarios en los que la determinación del importe de la cuota de amortización y el cálculo del capital pendiente de amortización en cada momento estuviera referenciado a una divisa extranjera; siendo un hecho incuestionable: ningún tipo de préstamo hipotecario simple implica pérdidas...
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