ATS 626/2017, 30 de Marzo de 2017

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2017:4074A
Número de Recurso2004/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución626/2017
Fecha de Resolución30 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 1680/2014 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3089/2012, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Antonia , Celsa , Juan Antonio , Alberto , Avelino , Celso , Evangelina , Eladio , Felipe , Leticia y Hipolito por los delitos contra la salud pública, ya definidos, que les imputaba el Ministerio Fiscal, a las siguientes penas:

A Antonia , seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros.

A Celsa , seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros.

A Juan Antonio , dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Alberto , dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Avelino , dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Celso , cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Evangelina y a Eladio , cinco años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros.

A Felipe , tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con 25 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Leticia y a Hipolito , cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de prisión en caso de Impago.

Las costas del procedimiento se imponen a todos los condenados por partes iguales.

Se acuerda el decomiso de todas las sustancias, instrumentos y efectos que han servido para cometer los delitos."

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpusieron dos recursos de casación. El primero de ellos por Antonia , Celsa , Leticia y Hipolito , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Virginia Camacho Villar. Y el segundo por Celso , Evangelina e Felipe , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Gonzalo Santander Illera.

Antonia , Celsa , Leticia y Hipolito alegan como motivos de casación:

  1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , en relación con el artículo 18 de la Constitución , por vulneración del secreto de las comunicaciones.

  2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

    Celso , Evangelina e Felipe alegan como motivos de casación:

  3. - Infracción de ley, sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , en relación con el artículo 18.3 de la Constitución , donde se preceptúa el derecho al secreto de las comunicaciones.

  4. - Infracción de ley, sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución .

  5. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO DE Antonia , Celsa , Leticia Y Hipolito .

PRIMERO

A) Los recurrentes alegan, en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , en relación con el artículo 18 de la Constitución , por vulneración del secreto de las comunicaciones.

Consideran la nulidad de las intervenciones telefónicas, por falta de motivación del auto de 27 de julio de 2010 y falta del más mínimo control judicial en la ejecución de la medida. Solicitan la nulidad de las transcripciones y de las entradas y registros.

Denuncian que el registro del domicilio de Antonia se hizo sin su presencia ni la de su esposo, ni la de nadie que habitara en el domicilio, cuando todos ellos se encontraban localizados y algunos detenidos.

Procederemos a unificar el análisis de las alegaciones formuladas por todos los recurrentes, en ambos recursos, sobre la vulneración del artículo 18 de la Constitución .

  1. Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución , en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    5. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

    6. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

      En cuanto a la entrada y registro, esta Sala (entre otras, STS 248/2016 de 6 de abril ), considera que "el fundamento de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad persona, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada - STC 188/2013, de 4 de Noviembre , en relación con el art. 18 C.E . y el art. 8 CEDH -.

      Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida -STS 261/2000, de 14 de Marzo y STC 141/2009, de 15 de Junio -, contradicción que solo es posible si en el momento de la práctica de diligencia se encuentra presente.

      La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente - art. 569 LECriminal -.

      El interesado a que se refiere el art. 569 de la LECriminal , para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante es quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada, es decir, persona a la que se le pueden derivar responsabilidades penales del resultado del registro.

      Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que estar presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro, ya que la entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente.

      Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado "cuando no fuere habido" - art. 569 LECriminal -," pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto- STS 111/2010, de 24 de Febrero -".

      Cuando el interesado está detenido su presencia es absolutamente necesaria".

  2. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

    La sentencia realiza una valoración del auto de fecha 27-7-2010 (incluido en los folios 2402 a 2408 del Tomo V de las actuaciones), dictado por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona , tras la solicitud formulada por el Grupo de Estupefacientes I de Pamplona, el mismo día 27-7-2010. Consideró que por su extensión, detalle, datos que contiene (incluye fotos, números de teléfonos, domicilios, matrículas de vehículos, etc.), se basó en algo más que meras sospechas de la existencia de una actividad de tráfico de drogas, en Navarra. Por tanto concluye que la autorización de intervención telefónica acordada fue conforme a derecho, por lo que niega que tuviera carácter prospectivo. Por otra parte dada la gravedad de los hechos que se apuntaban, resultó proporcionada, justificada, necesaria y está suficientemente motivada.

    En cuanto al auto de fecha 12-1-2012 (folios 15 a 55 del Tomo I de las actuaciones), en él se concede autorización para la intervención del teléfono 633840016, de la compañía Yoigo, a nombre de Antonia , que es una de las posibles suministradoras de la droga que se distribuía en Navarra, el Tribunal, tras su análisis, concluye lo mismo que afirmó con respecto al primer auto: su extensión y los datos que incorpora, en especial la transcripción de las conversaciones obtenidas tras el dictado del auto de julio de 2010, permiten afirmar que está suficientemente motivado, resulta proporcionado y necesario, a fin de profundizar en las investigaciones que se seguían por delito contra la salud pública y en la que ya aparecen datos de los presuntos suministradores de Madrid, a los que se aludía en el auto de 2010.

    A partir de este momento y previa información y solicitudes policiales, se suceden nuevos autos que van ampliando el número de los presuntos implicados en dicha actividad y se van obteniendo escuchas que se van transcribiendo en autos, con el respaldo de las cintas en que se halla la grabación de dichas conversaciones.

    En cuanto a la operación material de plasmar documentalmente las citadas escuchas, el Tribunal sostiene que las resoluciones judiciales citadas no prohibieron a la policía judicial tal actividad, por otro lado, hace constar que existe algún acta de transcripción de las mismas (así, la contenida al folio 1858 del Tomo IV), a la que no asistieron las partes pese a constar su citación. Afirmación que no fue desvirtuada por las defensas.

    No obstante, precisa el Tribunal que aunque pudiera considerarse que haya existido alguna irregularidad al respecto, como el hecho de no haberse procedido al cotejo de todas las escuchas, con citación de las partes, la puesta a disposición de éstas de las grabaciones y la no constancia de que se hubiera impugnado el contenido de las transcripciones, ni que se hubiera solicitado dicho cotejo y se hubiera denegado, injustificadamente, por el Juzgado, impiden considerar que la incorporación de dicho material al procedimiento adolezca de vicios que le impidan formar parte del "acervo probatorio" en el presente caso.

    En la sentencia finalmente se incide en afirmar que las cintas han estado a disposición de las partes, se ha constatado el debido control judicial sobre las mismas y las transcripciones son sólo un elemento facilitador de su contenido ya que lo decisivo es la existencia misma de dichos soportes.

    Por ello el Tribunal concluye que no encontró tacha alguna de ilicitud en la obtención e incorporación de tal material, que por ende, permite la valoración de su contenido, conforme se establece en el art.741 LECrim

    Consultados los autos y dando unidad de contenido a los dos recursos interpuestos contra la sentencia en esta materia, se han valorado los autos de 27-7-2010 , de 12-1-12, ya referenciados , y el auto de 6-2-12 . En éste último auto ya aparece identificado Cipriano y se autoriza la prórroga de la intervención del teléfono de Antonia .

    Tras la lectura de todas las resoluciones citadas y de los oficios policiales que los preceden y en los que se solicitaba la práctica de la diligencia, se aprecia, de forma evidente, al igual que ha realizado la sentencia recurrida, cómo el instructor sí dispuso de información objetiva bastante para adoptar su decisión, al provenir la iniciativa de unas actuaciones policiales desarrolladas, que aportaron datos, fotos de las viviendas; e incorporaron en el segundo de los autos, el resultado de las primeras intervenciones telefónicas. Lo que permite aceptar como posible la existencia de actividades ilícitas vinculadas con el tráfico de drogas, por parte de los acusados y sus vinculaciones con personas implicadas en los hechos que allí se investigaron y que concluyeron con la averiguación de que, en efecto, aquellas se dedicaban, junto con otras personas que fueron identificándose a raíz de las investigaciones, al tráfico de drogas prohibidas.

    Los autos de referencia, por tanto incorporan una motivación adecuada y bastante para justificar la autorización, por lo que ratificamos el extenso y adecuado contenido del Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de la Audiencia.

    En cuanto a las transcripciones, debemos recordar que no existe ningún precepto que exija la transcripción de las conversaciones, ni completa, ni de los pasajes más relevantes, ya que la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las conversaciones mediante la lectura, pero no es un elemento que deba llevarse a efecto con carácter necesario y legitimante. Aun así, tras un examen de las actuaciones se constata que en los folios 1.737 y ss., 1.837 ss. y 1.858 y ss., la policía entregó en el Juzgado de Instrucción los CDs con las conversaciones grabadas, las transcripciones de las más relevantes y consta que se efectuó una diligencia de cotejo, a la que se refirió la sentencia y a cuya práctica las partes no acudieron, pese a estar citadas.

    Finalmente consta que en el acto de la vista declararon los agentes que participaron en la realización de las intervenciones telefónicas, que precisaron aspectos sobre el lugar desde donde se hicieron, que procedían de los teléfonos de los acusados, que el cribado de las conversaciones más importantes se realiza bajo el control del jefe. Algún agente manifestó haber realizado transcripciones, puntualizando que eran literales.

    Si bien es cierto que, consultado el acta del juicio, consta la impugnación que las defensas realizaron de los autos descritos y del resultado de las intervenciones, no consta que solicitaran su audición, que fuera indebidamente denegada, ni que precisaran los motivos que permitían sostener su nulidad. Lo que de manera concreta tampoco ha sido rebatido en los recursos.

    En definitiva, las intervenciones telefónicas acordadas en autos fueron legítimas y por tanto el resultado de las mismas pudo ser debidamente valorado como prueba de cargo, sin que ello suponga, como se alega por los recurrentes, la infracción del art. 18.3 CE .

    También solicitan los recurrentes la nulidad de las entradas y registros en los diferentes domicilios. Para su consideración parten de la nulidad de las intervenciones telefónicas, pues de ser estimada determinarían la nulidad de todo lo actuado. Denegada la nulidad de las intervenciones telefónicas, tal y como hemos sostenido, la denuncia sobre la irregularidad de las entradas y registros queda limitada a las alegaciones sobre el registro efectuado en el domicilio de Antonia o en el de Celso , quienes en sus respectivos recursos consideran su irregularidad, al haberse efectuado, sin estar presentes ninguno de sus moradores, estando "alguno de ellos detenido".

    En la sentencia consta que por auto dictado en fecha 23 de mayo de 2012, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona autorizó la entrada y registro en las siguientes parcelas de Valdemingórnez, Cañada Real Galiana de Madrid:

    1) Parcela NUM000 , domicilio de Antonia , de su marido, Julio , y de su hija, Celsa .

    2) Parcela NUM001 , domicilio de Celso y Debora , hermana de Antonia .

    3) Parcela NUM002 , domicilio de Felipe , hijo de Celso y Debora y su mujer, Evangelina .

    4) Parcela NUM003 , domicilio de Hipolito (alias " Jose Pablo ") y Leticia (alias " Rebeca ").

    En el registro efectuado en las parcelas NUM002 y NUM003 , estaban presentes sus moradores respectivos. Ninguna tacha puede realizarse sobre el mismo.

    En la parcela NUM002 estaban Felipe y Evangelina . Allí se encontró, además de una cuchara con restos de polvo blanco, una báscula de precisión, 13 bolsitas de plástico y otros efectos, 88,2 gramos de polvo piedra color marfil, que contenían lidocaína, cafeína y procaína, sustancias destinadas a cortar y preparar la droga que suministraban a terceros.

    En la parcela NUM003 , donde residían Hipolito Y Leticia en su presencia, se encontraron, entre otros efectos, una balanza de precisión, papel albal preparado para el consumo de sustancias estupefacientes, bolsitas para las dosis que vendían, jeringuillas, gasas y recortes circulares de plástico, efectos en los que se detectan restos de cocaína, heroína, fenaceticina, cafeína y lidocaína, todo ello destinado a la preparación de las sustancias que posteriormente vendían.

    En el registro efectuado en la vivienda NUM000 , domicilio de Antonia , de su marido, Julio y de su hija, Celsa , consta, consultada la causa (folio 939), que sólo estaban presentes varios menores de edad. No obstante, no se dispone de elemento alguno que permita sostener que alguno de ellos estaba detenido o en prisión provisional por estos hechos. Consta que Antonia declaró en instrucción el 31 de mayo, decretándose su prisión por estos hechos el mismo día. En la misma fecha declaró Julio , decretándose su libertad. Y finalmente consta que Celsa declaró el 27 de junio en calidad de imputada no detenida (folio 1578). Por tanto, de acuerdo con la doctrina citada, ninguna irregularidad puede sostenerse por su ausencia. En cualquier caso en el registro se intervinieron una báscula pequeña y un cacharro de cerámica que contenía restos de cocaína. Por lo que su condena no viene acreditada, de manera exclusiva, por el resultado de la diligencia del registro de la vivienda, tal y como será analizado en el Razonamiento Jurídico correspondiente.

    La diligencia de entrada y registro practicada en la parcela NUM001 , vivienda de Celso , se realizó en presencia de Debora , que era su mujer. Se encontraron 20 pipas con marihuana, 9 plásticos para hacer papelinas, una báscula de precisión, 7 bolsas verdes de plástico para hacer recortes, dos agendas y un móvil, así como una pistola semiautomática, marca GLOCK, modelo 17, recamarada para cartuchos del calibre 9 x19 parabellum, en buen estado de conservación, que tras haber sido objeto de la alteración consistente en la reconstrucción de su recámara tras su inutilización, está capacitada para el disparo. Asimismo se intervinieron 4 cargadores y 85 cartuchos armados con balas blindadas ojivales, en perfecto estado de funcionamiento y aptos para ser utilizados con la pistola GLOCK.

    En la sentencia se dio respuesta a la reclamación del recurrente de que el registro se efectuó sin estar él presente, a pesar de estar en prisión. Ninguna relevancia le concedió a esta alegación el Tribunal, por cuanto dispuso de la declaración del instructor del atestado que afirmó desconocer dicho extremo. A lo que añadió que la defensa no ha probado que estuviera privado de libertad. Considera que en cualquier caso estaba presente su mujer y su hijo.

    Consultada la causa, hemos podido constatar que se dictó auto el 27 de abril de 2012, en el que se decretó la prisión provisional de Celso , que quedó a disposición del Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona. No obstante se le condenó únicamente por un delito contra la salud pública, por la acción consistente en tirar la droga que portaba en el vehículo, por la ventana, lo que fue observado directamente por los agentes. La tenencia de la sustancia de la que pretendió deshacerse, alcanza para la condena por el delito contra la salud pública. Por tanto, en cualquier caso, a los efectos de la diligencia efectuada y aun cuando pudiera ser considerada hipotéticamente su falta de validez, ello no tendría eficacia alguna en la conclusión condenatoria a la que llega el Tribunal. De hecho la sentencia, como también veremos más adelante, no utiliza el resultado de la diligencia de entrada y registro para su condena.

    Ha de inadmitirse el motivo interpuesto por falta de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO

A) Los recurrentes alegan en el segundo motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución .

Consideran insuficiente la prueba practicada para sus respectivas condenas. Pues lo único de lo que se dispuso fue del resultado de las intervenciones, siendo que no hubo seguimientos y el resultado de los registros fue negativo. Tampoco los testigos aportaron datos esclarecedores de los hechos.

Las intervenciones no fueron escuchadas en el acto de la vista, habiendo sido impugnadas por todas las partes.

  1. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

    A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

  2. Describen los Hechos Probados que el Juez del Juzgado de Instrucción n° 4 de Pamplona tramitó las Diligencias Previas número 3349/10, en las que, a raíz de una intervención telefónica solicitada por la Brigada de Policía Judicial de Pamplona, acordó la formación de una pieza separada, las DP 3.349l10-R, mediante auto de fecha 11 de enero de 2012, dictando un auto de 24 de febrero de 2012, en el que se transformó esa pieza separada en unas Diligencias Previas independientes, registradas con el número 899/12, y que posteriormente fueron objeto de inhibición al Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, que las tramitó con el número 3089/12 .

    En la instrucción de la causa, se averiguó que varios miembros de una familia radicada en distintas parcelas de la Cañada Real Galiana de Madrid, se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, sin que existiera entre ellos una jerarquía ni una clara distribución de funciones. Las personas que se identificaron fueron Antonia , su hija, Celsa , con domicilio en la parcela número NUM000 de Valdemingómez (Cañada Real Galiana) de Madrid, Debora (alias " Luisa "), hermana de Antonia , el marido de Debora , Celso , con domicilio en la parcela número NUM001 , el hijo de ambos, Felipe y la mujer de éste, Evangelina , con domicilio en la parcela número NUM002 y, por último, los sobrinos de Antonia , Leticia (alias " Rebeca ") y su marido, Hipolito (alias " Jose Pablo "), con domicilio en la parcela número NUM003 .

    De las actuaciones policiales, resultó lo siguiente.

    El día 14 de enero de 2012, la acusada Antonia , que cumplía condena en el Centro de inserción Social Victoria Kent, aprovechando que disfrutaba de permiso de salida de fin de semana, en la parcela en la que residía, siendo ésta la número NUM000 de Valdemingómez (Cañada Real Galiana) de Madrid, recibió a Jose Luis , Juan Carlos y Jesús María , que se trasladaron hasta allí desde Pamplona, para proveerse de sustancias estupefacientes y les hizo entrega de las siguientes cantidades: a Jose Luis , 18,88 gramos de heroína con una riqueza media del 7,8 %; 4 unidades de Alprazolam; 6,24 gramos de la misma sustancia con una riqueza de 7,6%; 4,44 gramos, con una riqueza del 1,5% y finalmente 1,25 gramos, con una riqueza de 2,4%, de cannabis sativa. A Jesús María : 3 unidades de Alprazolam, 24,7 gramos de heroína con una pureza del 5,3% y 59,78 gramos de la misma sustancia, con una pureza de 7,0%. A Juan Carlos : 19,67 gramos de heroína, con una pureza media 7,4%.

    El precio que todas las sustancias suministradas por Antonia puede alcanzar en el mercado ilícito la cantidad de 4.568,3 €.

    Sobre las 15:00 horas del día 13 de marzo de 2012, Bibiana , tras contactar telefónicamente con la acusada Celsa , se dirigió al domicilio de ésta, sito en la parcela número NUM000 de Valdemingómez de la Cañada Real Galiana de Madrid, donde Celsa le hizo entrega de 0,26 gramos de heroína, con una riqueza media del 19,3%, cuyo precio en el mercado ilícito asciende a 23,73 euros.

    Sobre las 16:15 horas del día 25 de marzo de 2012, llegó hasta la parcela NUM000 , a bordo del vehículo Volkswagen Passat, el acusado Juan Antonio y, una vez en su interior, la acusada Celsa le hizo entrega de 97,1 gramos de heroína, con una riqueza media del 13% y 94,1 gramos de la misma sustancia, con una riqueza media del 8,2%, así como 4 bulbos secos con un peso de 23,1 gramos, conteniendo 0,1 % de codeína y 0,4% de morfina (sustancias no estupefacientes).

    Juan Antonio adquirió la heroína con la finalidad de distribuirla entre terceras personas y en el mercado ilícito. Con su venta por dosis, podría haber obtenido unos beneficios de 10.704,84 euros.

    Sobre las 17:50 horas del día 4 de abril de 2012, el acusado Alberto contactó telefónicamente con la acusada Evangelina , para avisarle de que en unos 20 minutos estaría en el domicilio de esta, sito en la parcela NUM002 de Valdemingomez. Sobre las 18:12 horas Alberto llamo por teléfono al marido de Evangelina y también acusado, Felipe y éste le dijo que podía pasar, que no había nada (refiriéndose a que no hay policía), pero instantes después Alberto volvió a llamar al teléfono de Evangelina , que en esta ocasión atendió el acusado Eladio , alias " Virutas ", que realizaba labores al servicio de Evangelina e Felipe , dando avisos y ayudando a entregar la droga, y como quiera que Alberto le dijo que no podía entrar porque había Guardia Civil, Eladio salió a buscarlo para entrar juntos. Mantuvieron una conversación y finalmente Alberto entregó el dinero a Eladio , éste se dirigió con él al domicilio de Felipe y Evangelina y posteriormente Evangelina , junto con el acusado Celso , padre de Felipe , a bordo del vehículo Renault Laguna, matrícula .... ....-TTD , propiedad de Celso , se dirigieron hasta una gasolinera cercana donde les esperaba Alberto , al que Evangelina hizo entrega de 48,6 gramos de cocaína, con un riqueza media de 27,5%, 9,2 gramos de la misma sustancia, con una riqueza del 15,2% y 1,9 gramos de hachís, destinado a su distribución a terceras personas. En el mercado ilícito, con su venta por dosis, podría haber obtenido unos beneficios de 3.203 euros.

    Sobre las 22:30 horas del día 12 de abril de 2012, tras contactar telefónicamente con la acusada Leticia , Arcadio se dirigió hasta la parcela número NUM003 de la Cañada Real Galiana, domicilio de la acusada y de su marido, el también acusado, Hipolito , donde éstos le hicieron entrega de 0,65 gramos de cocaína, con una riqueza media del 76,5% y cuyo precio en el mercado ilícito asciende a 52,74 euros.

    De las conversaciones telefónicas intervenidas se desprende que Celso y su mujer, la también acusada Debora suministraban sustancia estupefaciente al acusado Avelino , con domicilio en la localidad de Torrejoncillo (Cáceres), que a su vez la distribuía entre terceras personas.

    Así, el día 31 de marzo de 2012, Celso se dirigió hasta la localidad extremeña e hizo entrega a Avelino de determinada cantidad de una sustancia estupefaciente no especificada.

    Tras conversación mantenida el día anterior, en fecha 26 de abril de 2012, Celso se disponía a emprender viaje hasta Torrejoncillo, a fin de entregar droga a Avelino , siendo interceptado en la Cañada Real Galiana, a bordo de su vehículo Renault Laguna, matrícula .... ....-TTD . Celso , y arrojó por la ventanilla una bolsa conteniendo dicha sustancia, que resultó ser cocaína: 9,7 gramos, con una riqueza media de 21%, 86,9 gramos con una riqueza de 19,5% 98,8 gramos, con una riqueza de 19,7% y un gramo con restos de la misma sustancia, con una riqueza media no determinada, sustancia toda ella que en el mercado ilícito, en su venta por dosis, alcanzaría un valor de 314,36 euros.

    Tras la detención de Celso , cuando iniciaba su viaje a Extremadura para proveer de sustancia estupefaciente a Avelino , éste recibió una llamada de Debora (mujer de Celso ) diciéndole que iría ella a llevarle la droga, y el día 28 de abril de 2013, efectivamente se trasladó hasta Extremadura a llevar a Avelino una cantidad de sustancia no determinada.

    Por auto dictado en fecha 23 de mayo de 2012, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona autorizó la entrada y registro en las parcelas que han sido citadas en el Razonamiento Jurídico anterior, con el resultado allí reflejado, que por economía procesal no reiteramos en el presente apartado, remitiéndonos al mismo.

    Celso padece drogadicción por su adicción a la cocaína y heroína, alcoholismo crónico y delirium tremens, sufriendo una pancreatitis aguda, a consecuencia de sus ingestas.

    Y finalmente, se estima probado que Felipe presenta una adición en el tiempo de los hechos a la cocaína.

    En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. La prueba vino constituida por el resultado de las intervenciones telefónicas, de las entradas y registros en algunos de los casos, la testifical de los agentes intervinientes en los diferentes hechos y la pericial practicada:

    1. - En cuanto a la testifical de los policías, declararon 22 agentes en el juicio. Para el Tribunal la declaración más importante fue la del instructor, el agente nº NUM004 , pues manifestó que tuvo intervención en casi todo el atestado. Declaró sobre los distintos hechos, los seguimientos que se efectuaron, las detenciones practicadas, sobre las intervenciones telefónicas, su contenido y relató cómo constataron el sentido de las mismas, al comprobar las actuaciones posteriores de los acusados, coincidentes con su contenido.

      Refirió que toda la operación tuvo origen en una investigación del grupo de estupefacientes de Pamplona al tener información, a través del resultado de las primeras intervenciones telefónicas, de que distribuidores de droga en Pamplona se proveían en Madrid. Comienzan a vigilar la parcela NUM000 y en la fecha en la que vinieron a suministrarse los investigados de Pamplona, ven acudir al lugar un taxi que entraba en el interior, se cerraba un portón azul y se quedaba en el exterior una persona en actitud de vigilancia. Ese día se interceptó una llamada en la que era interlocutora una mujer, que luego fue identificada como Antonia , a la que pidieron "prepara algo bueno para comer el sábado". En las intervenciones telefónicas se habla de ella y se precisa que está en el centro social Victoria Kent, en régimen abierto de fin de semana, por lo que su presencia en la parcela coincide con estos días de la semana.

      De las investigaciones se toma conocimiento de que en la parcela viven los hijos de Antonia y de entre ellos se menciona a Celsa . La citada realiza contactos telefónicos con su padre, al que le informa de que han sido detenidos los que "bajan de Pamplona", dándole el padre indicaciones sobre que no tengan nada en la casa, y no den datos a la policía. En aquel momento los agentes de Pamplona habían interceptado un taxi, al ser identificado, y encontraron heroína, que alguno de los ocupantes llevaba en la cavidad rectal.

      Los agentes de Pamplona contactaron con policías municipales de Madrid, que identificaron a los que habitaban en la parcela. Concretamente a Antonia y al clan familiar que vivía por los alrededores y les manifestaron que se consideraba que eran personas que se dedican al tráfico de estupefacientes.

      Se continúan con las vigilancias y dos meses más tarde se intercepta a Bibiana , a quien se le ocupa sustancia cuando salía de la parcela, y de la que consta que antes había llamado y había hablado con Celsa , pues Antonia no estaba, al ser un día entre semana, diciendo que quería 30 euros en comida, "que le prepararan". El agente describió que llegó en taxi, entró en la parcela y luego salió con la sustancia. Cuando es detenida se comprueba que viene de Pamplona pues llevaba billete de regreso del AVE, no estando justificado su viaje.

      Consta una llamada a la casa de Julio y de Antonia , preguntando si "le han dado eso a la paya", contestando que Celsa "le dio 30".

      Describe una llamada de Juan Antonio que pide "dos chándales" y se interesa por el precio. Antonia le responde que es la madre de Debora , "soy la que doy los pasos, dime cuanto quieres y que tengo que hablar con la persona". Llama Hipolito a Juan Antonio y le indica "voy mañana y quiero 200, voy a las tres". Ante ello establecieron un dispositivo y a las 16:00 h., pudieron ver que llegó el vehículo y tras salir se procede a pararlo y a identificar a sus ocupantes, comprobando que en la parte trasera, en los pilotos traseros en un habitáculo, había dos bolsas de 200 gramos.

      De acuerdo con las intervenciones telefónicas, se toma conocimiento de que las parcelas NUM001 y NUM002 pertenecen al núcleo familiar. Descubren que Felipe , que vive en la parcela NUM002 es quien contacta con Alberto , quedando para un día determinado. En una llamada confirmatoria del encuentro entre Felipe y Alberto , éste le dice "mañana iré sobre las 7 u 8 (...) que pasará por lo de siempre (....). Que se lo dé en condiciones, que si no, no tiene futuro y va a tener problemas". Los agentes establecen el dispositivo y Alberto llama al teléfono con el que contactaba con Felipe . Contesta Evangelina , su pareja, que le dice que estará en 30 minutos y que cuando vaya a entrar les llame. Lo que efectivamente hace. Habla con Alberto y le dice que puede entrar, "que no hay nada", en referencia a que no hay control policial. Una nueva llamada de Alberto la atendió Eladio y Alberto le dijo que no pudo entrar y que está en la gasolinera. El instructor del atestado envió policía a la gasolinera. Comprobaron que a los pocos minutos apareció Eladio que contactó con Alberto . Se intercepta una llamada entre Felipe y Eladio , en la que dice que "esta persona ( Alberto ) no quiere entrar, porque tiene miedo, ha visto policía o un control de Guardia Civil y que le ha mandado a él como correo". Tras abandonar Eladio la gasolinera, acude a la parcela NUM002 y de nuevo Felipe y Eladio hablan, preguntando éste si le coge el dinero a Alberto , indicándole Felipe que sí, que se lo dé en la gasolinera. Pero Evangelina se puso al teléfono y discuten sobre dinero. A continuación la policía ve llegar un vehículo conducido por Celso , se baja Evangelina del mismo, contacta con Alberto , monta en un vehículo situado detrás de la gasolinera y a los pocos minutos se va con Celso . La policía para a Alberto y le encuentran dos bolsitas anudadas con alambre, de las mismas características que el hallazgo encontrado en los registros.

      Constan conversaciones telefónicas de Leticia con una persona, que se dirige posteriormente a la parcela y a su salida se comprueba que llevaba droga. En una intervención en la parcela NUM003 , donde residen Leticia y su pareja Hipolito , se comprueba que tras acceder una persona, al salir, se le incauta una papelina con un gramo. Y a continuación Hipolito habla con esta persona, que le dice que le han quitado la droga y le pregunta si puede traerla a Rivas, diciéndole Hipolito que no, que si quiere otra que venga a la casa.

      Constan conversaciones de Avelino con Celso y de Debora con Celso , en las que le pregunta "si le ha dado eso al payo", respondiéndole que sí.

      Finalmente se intercepta el vehículo de Celso saliendo de la Cañada Real, y tras hacer amago de salir a la fuga vieron cómo tiraba una bolsa verde con tres bolsitas con un peso de 200 gramos.

      Debora informa a Avelino que han cogido a Celso , pero que no pasa nada pues ella continúa trabajando con él.

      También describió aspectos sobre las entradas y registros, tal y como han sido expuestas en el Razonamiento Jurídico anterior.

    2. - La pericial practicada. Se realizaron dos periciales. La primera por el médico psiquiatra, en relación al estado del acusado Celso y la segunda la de las facultativas de Farmacia de Madrid y Navarra.

    3. - La documental obrante en autos. Las defensas alegaron la nulidad de toda ella, pues todo partía del resultado de las intervenciones telefónicas cuya nulidad fue solicitada.

      Los acusados se negaron a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y proclamaron su inocencia.

      Frente a las declaraciones de los hoy recurrentes negando los hechos, habiendo contado el tribunal con la prueba reseñada, llegó a la conclusión de la participación de todos ellos en el delito imputado. Concretamente precisó su participación, con base a los siguientes elementos de prueba:

      1) Antonia , por las testificales de los agentes que intervinieron en los hechos, en particular la del instructor de las diligencias policiales, el agente n° NUM004 . Por el resultado de las escuchas realizadas sobre conversaciones por ella mantenidas y por el resultado de la entrada y registro en su vivienda de la parcela NUM003 .

      Quedaron acreditados sus contactos telefónicos con las personas que se desplazaron desde Pamplona para comprarle la droga, que dichas personas acudieron a su vivienda y que les vendió la sustancia que les fue incautada por la policía, tras salir de su vivienda.

      2) Celsa , por el resultado de las escuchas realizadas sobre conversaciones por ella mantenidas, así como las mantenidas con su madre el día 15-2-2012 y la del día 13-3-2012 y con Cipriano , así como del resultado obtenido tras el registro en su vivienda de la parcela NUM000 . Así mismo se dispuso de la testifical del instructor de las diligencias policiales el nº NUM004 .

      Consta que mantuvo conversación telefónica con una compradora, y con un distribuidor de droga, que acudieron a su vivienda, donde adquirieron la sustancia que había sido acordada.

      3) Leticia , por el resultado de las escuchas y del registro en parcela NUM003 , así como de la testifical del instructor de las diligencias policiales, el nº NUM004 .

      Consta por las conversaciones telefónicas que contactó, junto con su marido Hipolito , con un comprador, que acudió su vivienda a adquirir la droga. Se incautó en su domicilio diverso material apto para la preparación de las dosis de droga para su venta, en el que se detectó restos de cocaína y heroína y sustancias para su corte.

      4) En el caso de Hipolito , en el mismo sentido que lo referido con respecto a su mujer, su responsabilidad se basa en el resultado de las escuchas y del registro en la parcela NUM003 , así como de la testifical del instructor de las diligencias policiales n° NUM004 .

      Por tanto de toda la prueba practicada, el Tribunal extrajo la conclusión de que todos los recurrentes tomaron parte en los distintos hechos configuradores del delito de tráfico de drogas, tal y como ha sido precisado. Con respecto al resultado de los registros efectuados, especialmente en la parcela NUM000 , lugar de residencia de Antonia y Celsa , nos remitimos al análisis elaborado en el Razonamiento Jurídico anterior.

      No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizaron los recurrentes

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

      La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

      El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

      En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

      El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

      En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría de los acusados y su culpabilidad.

      En cuanto a la alegación de que ninguno de los compradores identificaron a los acusados, debemos recordar que esta Sala ha manifestado de manera reiterada que por lo que respecta a la declaración de los compradores, tanto en los casos en los que la declaración del comprador no se ha realizado, como cuando niegan haber adquirido la droga al acusado, no se puede considerar la existencia de un vacío probatorio que impida enervar por sí solo el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuando consta prueba testifical y pericial de suficiente contenido incriminatorio.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      RECURSO DE Celso , Evangelina E Felipe .

TERCERO

A) Alegan los recurrentes en el primer motivo del recurso, infracción de ley, sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , en relación con el artículo 18.3 de la Constitución , donde se preceptúa el derecho al secreto de las comunicaciones.

Impugnan el primer auto de intervenciones telefónicas de 27 de julio de 2010 , obrante a los folios 2402 a 2408, y el dictado el 6 de febrero de 2012, al haberse tenido noticia de que una persona de la Cañada Real Galiana se dedicaba al tráfico de drogas (folios 143 a 146). Consideran que el primero fue totalmente prospectivo y carece de la motivación suficiente. Todo lo que dimana de los autos considerados nulos se encuentra contaminado. No se han cumplido los requisitos que exigen la entrega formal de las cintas originales al Secretario Judicial, la diligencia de audición y su transcripción por el Secretario Judicial y la puesta a disposición de los acusados de las intervenciones, para que reconozcan su voz.

  1. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico de la presente resolución.

  2. En el Razonamiento Jurídico Primero se ha dado oportuna respuesta a todas las cuestiones planteadas en el motivo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

A) Alegan los recurrentes en el segundo motivo de su recurso, infracción de ley, sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

Toda la prueba en la que basa la condena el Tribunal proviene del resultado de las intervenciones telefónicas consideradas nulas.

El Registro del domicilio de Celso y su esposa fallecida Debora se realizó sin estar presente el acusado, aun cuando estaba detenido.

Igualmente considera la ruptura de la cadena de custodia de la droga que se le intervino a Celso .

Finalmente considera la ausencia de pruebas con respecto a todos los recurrentes, pues ninguno de ellos fue visto realizando transacción alguna. No fueron reconocidos por los compradores, y el resultado del registro de la vivienda de Felipe y Evangelina fue negativo, pues no se encontró nada. Por otra parte la sentencia reconoció la drogodependencia de Felipe y Cipriano , por lo que si se encontró algo, lógico es que fuera para su consumo propio.

  1. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico correspondiente de la presente resolución.

  2. La sentencia realiza un pormenorizado análisis del estudio de los elementos que han permitido acreditar la condena de los recurrentes.

En cuanto a la acreditación de la responsabilidad de Celso , se deriva de la conversación que mantuvo con Avelino , al folio 1826 y su detención tras tirar droga por la ventanilla del vehículo en que iba hacia Extremadura, hecho que fue visto y así lo declararon en el plenario los policías municipales de Madrid números NUM005 y NUM006 , junto con la testifical del instructor de las diligencias policiales el n° NUM004 .

Por lo que respecta a Felipe y Evangelina quedó acreditada su participaron en la operación de venta de droga a Alberto , hablando ambos, telefónicamente con él en fecha 4-4-2012 y recibiendo el dinero que éste entregó a Eladio . Además, en el registro practicado el 24-5-2012, en la parcela NUM002 , en presencia de sus moradores, Felipe y Evangelina , se encontró una cuchara con restos de polvo blanco, una báscula de precisión, 13 bolsitas de plástico y otros efectos. También se encontraron 88,2 gramos de polvo piedra color marfil que contenían lidocaína, cafeína y procaina, sustancias destinadas a cortar y preparar la droga que suministraban a terceros.

En relación con la entrada y registro en el domicilio de Celso , nos remitimos a lo que hemos apuntado en el Razonamiento Jurídico Primero, cuando han sido valoradas las entradas y registro efectuadas.

En cuanto a la cadena de custodia de la droga incautada a Celso , el agente nº NUM005 y el Policía Municipal NUM006 afirmaron que la sustancia se entregó en la comisaría siguiendo el conducto reglamentario para custodiar efectos personales y sustancias.

La STS 491/2016 de 8 de junio , reitera la doctrina de esta Sala que entiende que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 26 de julio ; 1043/2011, de 14 de octubre ; 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ; y 933/2013, de 12 de diciembre ).

También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre . Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

Finalmente la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero , recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso.

La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado.

Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba.

En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba.

Ninguna alegación concreta formulan los recurrentes en cuanto a la posible vulneración de la cadena de custodia denunciada. Pero consta en la sentencia, por la declaración de los agentes que incautaron la sustancia en el momento de la detención de Celso , que fue custodiada de acuerdo a los protocolos establecidos. Ningún elemento introduce el recurrente que permita dudar que la droga incautada no fuera la que resultó objeto de la pericial practicada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

A) Alegan los recurrentes en el tercer motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

Citan como paralizaciones relevantes que, en fecha 20 de Noviembre de 2012 se dictó auto de prosecución, en fecha 8 de Octubre de 2013 se dictó auto de Apertura de Juicio Oral y finalmente, el auto de Admisión de Prueba fue de fecha 23 de Febrero de 2015. Existió por tanto, una dilación de 11 meses desde el 20 de noviembre de 2012 (Auto de Prosecución) hasta el Auto de Apertura de Juicio Oral (de 8 de octubre de 2013) y trascurren 16 meses desde dicho Auto hasta que se dicta el Auto de Admisión de Prueba.

  1. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

    En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 del exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

    Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

    Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

    Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

  2. El Tribunal en la sentencia considera que la presente es una causa de "especial complejidad", se han tramitado 5 tomos y numerosas piezas de convicción, en cuanto a la instrucción.

    Se ha investigado a una docena de personas, se ha realizado una instrucción entre un Juzgado de Pamplona y otro de Madrid, además de otro trámite con el Juzgado de Coria, que acabó inhibiéndose.

    Han participado unos treinta agentes de la policía de tres cuerpos distintos, se han practicado numerosas vigilancias y seguimientos, diversas entradas y registros y numerosas escuchas telefónicas recogidas en diversas cintas.

    A pesar de todo ello, la instrucción comenzó el 12-1-2012 y se presentó el escrito de acusación el 3-10-2013, es decir en un año y nueve meses después, observándose que las incidencias posteriores se debieron a los acusados más que a la Administración de Justicia, ya que resultaron problemáticas las notificaciones, siendo especialmente laborioso localizar a Juan Antonio cuyo escrito de defensa sólo se recibió en octubre de 2014, siendo preciso acordarse su busca y captura e ingreso en prisión.

    E igualmente, se han comprobado las numerosas incidencias habidas sobre designaciones y cambios en las defensas de los acusados, incluso estando ya la causa a disposición de la Audiencia para señalamiento de juicio, que hubo que suspenderse una primera vez por solicitarlo la letrada Dña. Esther Martín, requiriéndose buscar nueva fecha y citar de nuevo a todos los partícipes en el juicio.

    Del análisis efectuado por la sentencia, que no se ha visto refutado en ninguno de sus aspectos por los recurrentes, se constata una instrucción ágil, aun contando con la especial complejidad de la causa. Siendo los posteriores retrasos debidos a las complicaciones derivadas de la localización de alguno de los acusados. No podemos compartir que la causa quedara paralizada a partir de junio de 2014, pues se puede constatar que los informes forenses se fueron recibiendo hasta abril de 2015.

    Consultada la causa, debemos ratificar la decisión adoptada por la Audiencia.

    Consta el auto de continuación de la tramitación de las diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado, de fecha 20 de septiembre de 2012 (folio 1952). A partir del mismo se suceden las notificaciones, exhortos, interposición de recursos de reforma y apelación contra el auto, se reciben informes de analítica de la sustancia y forenses sobre consumo y adicciones de los acusados y consta la declaración de algún testigo. En diciembre de 2012 el Tribunal Supremo resuelve sobre la cuestión de competencia planteada. De nuevo se suceden las notificaciones. Consta la recepción del informe de tasación de droga. El 6 de mayo de 2013 se dicta auto, ampliando el auto de 20 de septiembre de 2012, en el que se le imputan los hechos a una acusada. En octubre de 2013 el Ministerio Fiscal presenta el escrito de acusación y en la misma fecha se dicta el auto de Apertura del Juicio Oral. Se suceden las notificaciones, se dicta requisitoria para localizar a uno de los acusados. A partir de junio de 2014, se comienzan a presentar los escritos de conclusiones provisionales y tras haber sido localizado el último de los acusados, se remite la causa a la Audiencia el 1 de noviembre de 2014, procediéndose al dictado del auto de admisión de pruebas el 23 de febrero de 2015. Consta la recepción de informes sobre consumo de drogas de alguno de los acusados. El 27 de abril comienza la primera sesión del juicio, procediéndose al dictado de la sentencia el 24 de mayo de 2016 .

    Por tanto estimamos, de acuerdo con la sentencia recurrida, que la causa se ha tramitado en un tiempo razonable, teniendo en cuenta la especial complejidad, sin que puedan apreciarse paralizaciones relevantes, pues consta una constante prosecución del procedimiento.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente partes dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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